Memoire Online - La mission et le contrôle du commissaire aux comptes au sein des établissements de crédit et de financement.

La loi réglementant la profession d'expert-comptable, donne compétence aux conseils régionaux de l'ordre et au conseil national, par voie d'appel, pour exercer à l'égard des experts-comptables et de leurs sociétés, le pouvoir disciplinaire ordinal pour toutes fautes professionnelles ou toute contravention aux dispositions légales et réglementaires, auxquelles l'expert comptable est soumis dans l'exercice de sa profession³¹. Ainsi, la responsabilité disciplinaire du commissaire aux comptes peut être engagée dans trois situations :

Les peines disciplinaires prévues par l'article 68 de la même loi consistent dans :

- La suspension pour une durée de 6 mois au maximum ; - La radiation du tableau ;

Le conseil peut également décider que l'expert comptable fautif ne pourra se présenter à des fonctions électives au sein de l'ordre pour une durée de 10 ans.

Les peines du blâme et de l'avertissement peuvent être assorties selon l'article 70 d'une amende de 10.000 DH perçue au profit des oeuvres de prévoyances de l'ordre.

Les organes disciplinaires sont en première instance le conseil régional de l'ordre et en appel le conseil national. De même, cette action disciplinaire ne fait pas obstacle à l'action du ministère public ni à celle des particuliers devant les tribunaux. L'action disciplinaire vise ainsi à assurer l'ordre interne au sein du groupe des experts comptables, et à protéger les tiers en rapport avec les membres de l'ordre dans l'accomplissement de la mission confiée à ce dernier.

En conséquence, les dispositions légales régissant le champ juridique du contrôle légal ainsi que le statut professionnel du commissaire aux comptes et de son organisation professionnelles, se situent, à bien des égards, aux niveaux des législations internationales.

Cependant, certaines adaptations et compléments s'avèrent utiles pour une meilleure adéquation avec le contexte local et clarification du cadre juridique.

Cas n°1 :		Analyse et Jurisprudence

« Commissaire aux comptes : Exercice de la profession malgré une
incompatibilité légale. »

La loi de la sécurité financière distingue les incompatibilités dites générales, des incompatibilités dites spéciales.

Les fonctions du commissaire aux comptes sont incompatibles : 1° avec toute activité ou tout acte de nature à porter atteinte à son indépendance ; 2°avec tout emploi salarié ; 3° avec toute activité commerciale, qu'elle soit exercée directement ou par personne interposée.

Les incompatibilités spéciales sont désormais l'objet de l'article L.822-11 du code de commerce qui, notamment en son I, prohibe la prise d'intérêts par un commissaire aux comptes dans les termes suivants : « le commissaire aux comptes ne peut prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt auprès de la personne ou de l'entité dont il est chargé de certifier les comptes, ou auprès d'une personne qui la contrôle ou qui est contrôlée par elle »

Dans cet arrêt, la chambre criminelle précise pour la première fois, au regard de la loi précitée de 2003, les éléments constitutifs du délit d'exercice des fonctions de commissaire aux comptes malgré une incompatibilité légale prévu à l'article L.820-6 du code de commerce.

Aux terme de cet article : « est puni d'un emprisonnement de six mois et d'une amende de 7 500 euros le fait pour toute personne d'accepter, d'exercer ou de conserver les fonctions de commissaire aux comptes, nonobstant les incompatibilités légales, soit en son nom personnel, soit au titre d'associé dans une société de commissaire aux comptes ».

Dans les faits de l'espèce, un commissaire aux comptes était poursuivi sur le fondement des articles L.820-6 et L.822-10 précités pour avoir bénéficié gracieusement de séjours de thalassothérapie dans un hôtel exploité par une filiale de la société dont il certifiait les comptes. Pour le déclarer coupable de ces chefs, l'arrêt relevait que le prévenu soit profité, en connaissance de cause, d'un avantage financier « le plaçant nécessairement dans une situation susceptible

d'altérer son indépendance à l'égard de la société qu'il avait pour mission de contrôler ».

Par cette motivation, la cour d'appel reconnaissait implicitement que l'article L.822-10 était suffisamment précis pour fonder une condamnation pénale et qu'il appartenait aux juges du fond d'apprécier souverainement les situations ou activités de nature à porter atteinte à l'indépendance du commissaire aux comptes.

Cette analyse rejoignait celle du conseil d'Etat qui a jugé, dans une espèce où le requérant soutenait que le principe de légalité des infractions et des peines s'opposait à ce que le haut conseil du commissariat aux comptes pût lui infliger une sanction fondée sur la méconnaissance de l'article L.225-222 du code de commerce, que pour ce qui concerne les sanctions susceptibles d'être infligées aux membres des professions réglementées, y compris celles revêtant un caractère disciplinaire, le principe de la légalité des délits est satisfait, dès lors que les textes applicables font référence à des obligations auxquelles les intéressés sont soumis en raison de l'activité qu'ils exercent, de la profession à laquelle ils appartiennent ou de l'institution dont ils relèvent.

Adoptant une conception rigoureuse du principe de la légalité des infractions, la chambre criminelle censure l'arrêt de la cour d'appel : dès lors que les juges du fond caractérisaient une situation de prise d'intérêt par le commissaire aux comptes, ils ne pouvaient qualifier cette situation d'incompatibilité légale sans rechercher si cette prise d'intérêt état prohibée par l'article L.822-11 du code de commerce.

La chambre juge ainsi que le texte pénal ne peut s'appliquer que pour autant que le comportement du commissaire aux comptes enfreint les règles définies par l'article L.822-11 qui détermine les conditions dans lesquelles le commissaire aux comptes ne peut « prendre, recevoir ou conserver un intérêt auprès d'une personne qui est contrôlée par celle dont il est chargé de certifier les comptes ».

Or, l'article L.822-11 ne prohibe la prise d'intérêt par un commissaire aux comptes dans une société filiale de la société dont il certifie les comptes que si les liens de contrôle existant entre ces deux sociétés sont ceux prévus à l'article L.233-3 du code de commerce.

« Responsabilité des commissaires aux comptes : divergence de vue et de méthode au sein de la commission des sanctions de l'AMF (Autorité des Marchés Financiers) Décision B du 29 juin 2012 et C du 19 juillet 2012 »

Les commissaires aux comptes de sociétés cotées, dans la mesure où ils délivrent régulièrement des informations au marché (rapport de certification sur les comptes annuels, attestation sur les comptes semestriels, avis sur des notes d'opération), sont soumis à l'autorité du régulateur boursier pour le respect des règles qu'il édicte à cet égard.

A ce titre, la commission des opérations de bourse a pu prononcer des sanctions à leur encontre au titre de la communication au public d'informations inexactes, imprécises ou trompeuses, qui ont été confirmées tant par la cour d'appel de Paris en 2000³² que par la cour de cassation en 2006³³.

Il pèse ainsi sur eux une responsabilité administrative depuis une quinzaine d'années qui est venue s'ajouter aux responsabilités civile, pénale et disciplinaire qu'ils assumaient déjà.

C'est désormais sur le fondement de l'article 632-1 du RGAMF (Règlement général de l'AMF) que la Commission des sanctions de l'AMF sanctionne les commissaires aux comptes, personnes physiques (associés signataires) comme personnes morales, pour manquement à bonne information du public dans l'exercice de leur fonction : « Toute personne doit s'abstenir de communiquer, ou de diffuser sciemment, des informations, quel que soit le support utilisé, qui donnent ou sont susceptibles de donner des indications inexactes, imprécises ou trompeuses sur des instruments financiers, y compris en répandant des rumeurs ou en diffusant des informations inexactes ou trompeuses, alors que cette personne savait ou aurait dû savoir que les informations étaient inexactes ou trompeuses f...] ».

A cet égard, la Commission des sanctions a rendu récemment deux décisions singulières en la matière en ce qu'elles révèlent une divergence d'analyse entre ses deux sections, et par là, une ambiguïté certaine concernant l'appréciation de

la responsabilité des commissaires aux comptes au regard de l'article 632-1 du RGAMF³⁴.

Le 29 juin 2012, la première section de la Commission des sanctions a rendu une décision relative à l'information financière de la société B³⁵ : cette dernière et son dirigeant ont été sanctionnés au titre de la publication des comptes arrêtés pour les exercices 2006 à 2008, sur le fondement de la violation des normes JAS 17 relative aux engagements au titre des contrats de location, et JAS 24 sur les informations relatives aux parties liées qui avaient été omises, ainsi que sur l'absence de publication du rapport des commissaires aux comptes sur les comptes consolidés de l'exercice 2007.

En revanche, les commissaires aux comptes, qui avaient été renvoyés devant la Commission des sanctions pour avoir certifié sans réserve les comptes 2006, 2007 et 2008 comportant pourtant les erreurs et omissions comptables sus évoquées, n'ont pas été sanctionnés, la première section n'ayant relevé aucune anomalie significative dans ces comptes susceptible de les alerter sur la régularité et la sincérité de l'information financière délivrée par la société B.

Les commissaires aux comptes de la société C n'ont pas bénéficié d'une telle mansuétude de la part de la deuxième section de la Commission des sanctions³⁶. Par la décision rendue le 19 juillet 2012, la société C, le président du Directoire et celui du Conseil de surveillance ont été sanctionnés notamment au titre de leur obligation d'information, d'une part, pour être restés muets sur les conséquences du non-respect par la société de ses engagements bancaires, et, d'autre part, pour avoir violé les normes IAS 10, en surévaluant de cinq millions d'euros le chiffre d'affaires de la société, et IAS 36, en valorisant son catalogue d'oeuvres audiovisuelles sur la base d'hypothèses non raisonnables.

C'est en substance pour avoir omis d'alerter dans leur rapport sur le caractère volontariste des hypothèses retenues par l'émetteur pour valoriser son principal actif incorporel que la deuxième section de la Commission a également sanctionné les deux commissaires aux comptes de la société C, à hauteur de 50.000 euros pour les associés signataires, 50.000 et 150.000 euros pour leurs cabinets, sur le fondement des NEP (Normes d'Exercices Professionnels) 2-420

³⁴ V. notamment L'AMF traque l'information financière inexacte, Option Finance, 3 septembre. 2012, P 18.

et 540, qui leur imposaient de vérifier le caractère documenté et raisonnable desdites hypothèses.

Force est de constater qu'une ambiguïté manifeste transparaît de la motivation de la décision C rendue par la deuxième section de la Commission des sanctions, éclairée par celle de la décision B rendue par la première section.

En effet, dans la décision C, la deuxième section justifie sa position en affirmant que les commissaires aux comptes ont commis un manquement en ce qu'ils « n'ont pas agi avec toute la diligence requise afin de s'assurer, conformément à leur mission légale, que l'émetteur avait rempli ses propres obligations ».

Une telle motivation, que le H3C aurait certes pu s'approprier à l'occasion d'une action disciplinaire, reste cependant sans rapport apparent avec le manquement qu'il s'agissait -ou non- de caractériser, c'est-à-dire la diffusion personnelle par les commissaires aux comptes d'une information fausse ou trompeuse. La Commission des sanctions procède ce faisant à une interprétation excessivement extensive de l'article 632-1 du RGAMF, ce qui la conduit en substance à juger le manquement comme caractérisé à l'égard des commissaires aux comptes, par une forme de complicité du manquement commis par l'émetteur.

Pourtant, dans la décision B, la première section de la Commission des sanctions suit un raisonnement différent qui devrait selon nous présider à la recherche de la responsabilité d'un commissaire aux comptes sur le fondement de l'article 632-1 du RGAMF, c'est-à-dire qui doit s'attacher à examiner la qualité de l'information qu'il a lui-même communiquée en délivrant son opinion sur la sincérité des comptes de l'émetteur.

En effet, pour déterminer l'étendue de la mission des commissaires aux comptes, la première section de la Commission s'est d'abord reportée à l'article L.823-9 du code de commerce, selon lequel ces derniers « certifient, en justifiant de leurs appréciations, que les comptes annuels sont réguliers et sincères et donnent une image fidèle » de la société. Puis elle en a apprécié la portée au regard de la NEP 320, en vertu de laquelle les commissaires aux comptes doivent s'assurer que « les comptes pris dans leur ensemble ne comportent pas d'anomalies significatives par leur montant ou par leur nature ».

En d'autres termes, c'est bien la teneur du rapport du commissaire aux comptes qui doit être appréciée, en évaluant la pertinence de la certification accordée et des observations éventuellement formulées à l'aune des NEP pertinentes. Ce n'est en revanche que dans un second temps et si l'information délivrée dans le rapport apparaît fausse ou à toute la moins trompeuse, qu'il convient d'examiner si sur la base d'un niveau de diligences conforme à ses obligations professionnelles, le commissaire aux comptes aurait dû prendre conscience du caractère faux ou trompeur de la teneur de son rapport.

A l'inverse, dans la décision C, pour motiver la sanction des commissaires aux comptes, la deuxième section de la Commission des sanctions se limite au deuxième temps du raisonnement, en se bornant pour l'essentiel à constater qu'ils n'avaient pas entrepris les diligences appropriées pour s'assurer du caractère raisonnable des hypothèses retenues par la société dans le cadre du test de dépréciation de son catalogue de droits audiovisuel. La Commission ne semble donc pas avoir apprécié si la teneur de l'observation formulée à cet égard dans leur rapport suffisait ou non à écarter le risque que leur opinion sur les comptes puisse être considérée comme trompeuse.

Il n'est pas dit pour le coup qu'un examen plus rigoureux aurait conduit la deuxième section de la Commission des sanctions à modifier son opinion sur la responsabilité des commissaires aux comptes de C. Mais il aurait eu le mérite de confirmer la portée de la clarification salutaire que l'on avait cru déceler antérieurement dans la décision B quant au régime de la responsabilité des commissaires aux comptes au regard des dispositions de l'article 632-1 du RGAMF.

La mission et le contrôle du commissaire aux comptes au sein des établissements de crédit et de financement.

Section IV : La responsabilité disciplinaire :