Acquisition par la holding de reprise. Un mode de financement des opérations de restructuration.

C. Protection des partenaires financier « une liberté encadrée des dirigeants »

Sous l'impulsion des praticiens du monde des affaires qui ont su mettre à profit le principe de la liberté contractuelle, on a noté, dans les sociétés commerciales, un regain de conventions insérées ou adjointes au pacte social et les associés entre eux^85(*). Ce genre de conventions poursuit un double objectif : organiser le pouvoir dans la société et renforcer la cohésion et la stabilité des associés.

En droit français comme en droit OHADA, le statut de l'actionnaire est en grande partie celui d'un propriétaire et non celui d'un acteur impliqué dans la vie de la société dont il possède une part du capital. Les droits qui lui sont reconnus sont donc limités en conséquence. Son contrôle sur les décisions et les événements qui ponctuent la vie de la société s'exerce principalement a posteriori, lors de l'assemblée générale annuelle statuant sur les comptes sociaux. Les voies d'investigations de la gestion que lui ouvre la loi sont principalement judiciaires (expertise de gestion, mandataire ad hoc, etc.), ou drastiques comme l'utilisation du pouvoir de révocation ad nutum des mandataires sociaux.

On comprend aisément que ces mécanismes sont insuffisants et inadaptés à la logique des relations entre la holding est la cible, qui requiert des modes à la fois plus précoces et plus consensuels de traitement des conflits potentiels entre dirigeants et actionnaires financiers. De plus, certaines orientations ou engagements stratégiques doivent faire l'objet de décisions conjointes entre les financiers et les dirigeants. Il en est ainsi par exemple de la réalisation d'opérations significatives de croissance externe, opérations nécessaires et fondamentales dans le modèle de création de valeur des LBO dits «build-up», dans lesquels l'entreprise cible initial va chercher à racheter d'autres entreprises de son secteur, afin de devenir un des leaders d'un marché jusque-là plus atomisé.

Les pactes constituent des instruments privilégiés pour l'exercice du pouvoir, en particulier dans les sociétés anonymes. Ils peuvent permettre en effet la concentration de la direction de la société au profit de la holding qui en toute connaissance de cause poursuit un but bien défini. Le pacte d'actionnaires permet ainsi aux acquéreurs avec certains actionnaires trouver dans la société, de former un bloc d'influence sur les décisions prises par la société, afin d'exercer en commun le contrôle de celle-ci par un simple accord extrastatutaire. Il existe certes une infinie variété de pactes d'actionnaires, mais l'objectif le plus souvent poursuivi est bien celui de la concentration et de la conservation du pouvoir.

On ne peut nier que les techniques contractuelles peuvent devenir des instruments de domination ou de rivalité du fait de la confiscation du pouvoir ou de la gestion. Cette cohésion se fait par deux moyens :

- soit par des pactes comportant des clauses d'ordre financier

- soit par d'autres fixant les modalités de sortie de la société.

Mais pourquoi stabiliser l'actionnaire ? Certains actionnaires seraient-ils meilleurs que d'autres ? Tout simplement parce qu'un actionnaire instable facilite la prise de contrôle d'une société. En effet le conseil d'administration aura plus de mal à convaincre les actionnaires de ne pas apporter leurs titres lors d'une OPA pour réaliser une plus-value, ou dans une future fusion entre la cible et la holding. En revanche, lorsque l'actionnaire est stable, ou dans certains cas verrouillé par un pacte d'actionnaire ; par des participations croisées ou encore par des avantages d'une autre nature(le droit de vote double, les dividendes majorées, etc....) le conseil d'administration aura plus de facilité à convaincre les actionnaires de ne pas apporter leurs titres mettant ainsi « le prédateur » en échec. Et la forme la plus achevée de ces pactes est le noyau dur ou les groupes d'actionnaires stables.

* ⁸⁵D.Martin et L. Faugerolas, « les pactes d'associés », JCPE II, 1989, 15526