Acquisition par la holding de reprise. Un mode de financement des opérations de restructuration.

Paragraphe 2- Organisation des relations entre associés

Afin de garantir un rendement maximum de leur investissement auprès de leurs commanditaires, les investisseurs confient aux managers, dont le rôle est d'optimiser la gestion opérationnelle, la direction de la société au regard de leurs qualités intrinsèques, tout en gardant un contrôle sur cette direction (A). Toutefois, les managers sont également des actionnaires de la société holding d'acquisition. A ce titre, le pacte d'actionnaires doit organiser leurs relations avec les investisseurs, notamment en ce qui concerne le maintien et l'évolution du capital social (B). L'objectif des investisseurs (pour la plus part des cas) consistant à sortir à moyen terme de la société, le pacte devra également aménager les conditions de sortie du capital de la société pour chacune des parties (C).

A. Organisation de la gestion de la société par les managers sous le contrôle des

Investisseurs

La gestion optimale de la société nécessite la concertation des investisseurs et les dirigeants afin d'organiser au mieux sa direction (a). Le contrôle des investisseurs sur la gestion de la société pourra varier selon qu'il ne leur est accordé qu'un simple renforcement de leur droit d'information ou qu'ils bénéficient d'un véritable contrôle sur la direction (b).

a- Organisation de la direction

Les pactes peuvent régler les modalités de mise en place et de fonctionnement des organes sociaux (1), mais également renforcer les liens qui unissent les dirigeants à la société (2).

1- Modalités de fonctionnement des organes sociaux

Les parties peuvent librement organiser les règles gouvernant la composition des organes sociaux sous réserve des restrictions légales applicables (article 2 AUSC-GIE). En pratique, les investisseurs préfèrent s'en remettre entièrement aux dirigeants en ce qui concerne la gestion de la société. En effet, leur rôle se limite au financement, leur objectif étant de rentabiliser leur investissement. De plus, la direction de la société fait peser un risque de mise en oeuvre de la responsabilité de l'actionnaire qui y prend part, notamment en cas d'ouverture d'une procédure collective de la société. Or, les investisseurs souhaitent minimiser les risques liés à la prise de participation au sein de la société. Ainsi, en principe, seul le management obtiendra des postes de direction au sein des sociétés, afin d'assurer la gestion quotidienne de la société cible et de la holding d'acquisition.

Toutefois, l'implication des investisseurs dans la direction des sociétés confiée aux dirigeants sera certes discrète mais réelle. Afin d'exploiter au mieux les compétences de chacun, les parties s'accorderont préalablement sur la répartition entre les managers des différentes fonctions à remplir au sein des organes sociaux de la société. Des clauses de désignation des membres des organes de direction au sein de la holding d'acquisition, mais également de la société cible, pourront notamment être stipulées au sein du pacte d'actionnaires afin d'organiser au mieux la répartition des rôles au sein des sociétés. La mise en oeuvre pratique de ces clauses consistera en une convention de vote, étant précisé que l'engagement ne peut être pris de manière irrévocable, et porter atteinte à la libre révocabilité des dirigeants et à l'intérêt de la société.

La participation dans le capital social accordée aux managers est généralement conditionnée à leur participation dans la direction de la société. Ainsi, il est usuel de prévoir dans les pactes d'actionnaires la révocation d'un manager en cas de cession de ses titres ou en cas d'absence de résultats probants, notamment lorsqu'il n'a pas atteint les objectifs fixés. Il conviendra également de prévoir une clause d'exclusion du capital social d'un manager révoqué ou démissionnaire.

A titre exceptionnel, certains investisseurs souhaiteront une prise de participation qui leur assure un rôle actif au sein de la gestion de la société. Le choix d'une forme dualiste d'organisation des organes sociaux (société anonyme à directoire et conseil de surveillance, ou société par actions simplifiée dotée d'un système similaire) pourra être suffisante et offrir aux investisseurs un rôle actif de contrôle de la gestion des dirigeants.

Toutefois, les parties pourront également réserver des postes au sein des organes sociauxde direction aux investisseurs, notammentau sein du conseil d'administration dans unesociété anonyme à conseil d'administration.Les parties pourront choisir d'instituer unealternance entre les représentants des catégoriesd'actionnaires au sein des organes de directionde la société. Toutefois, il sera généralementconvenu entre les parties que les organessociaux (tels le conseil d'administration au seind'une société anonyme, ou le comité de directionau sein d'une société par actions simplifiée,si un tel organe est institué) devront êtrecomposés de représentants des deux catégoriesd'actionnaires, les managers et les investisseurs,sans les désigner nominativement, afin que lesactionnaires conservent une liberté de choix.L'efficacité de ces clauses et leur opposabilitéà la société nécessiteront néanmoins de lesstipuler dans le pacte d'actionnaires et dans lesstatuts, et plus particulièrement de créer desactions de préférence comportant des droitsprivilégiés non financiers^86(*).

La participation des investisseurs à la gestion de la société pourra également intervenir de manière plus informelle par l'instauration de comités spéciaux, tel un comité de suivi qui permettra d'instituer un dialogue régulier entre les dirigeants et les actionnaires sur les modalités de développement de la société, sur ses résultats, et de débattre sur la stratégie que la société doit adopter, sans que ledit comité ne devienne un véritable organe décisionnel.

Les parties pourront également fixer des règles de quorum et de majorité en imposant notamment la présence de membres d'organes sociaux représentant les titulaires de certaines catégories d'actions à leur réunion. Les investisseurs pourront exiger des règles de majorité plus élevées que celles prévues par la loi, notamment lors de la soumission au vote de décisions pouvant remettre en cause la rentabilité de leur investissement. Toutefois, afin de ne pas créer des situations de blocage au sein de la société, il conviendra de réserver les droits de veto ou l'unanimité des décisions des actionnaires à des décisions particulièrement significatives (en règle générale, les opérations de haut de bilan).

2- Renforcement de l'implication des dirigeants dans la gestion du holding

Les décisions de gestion prises par lemanagement doivent être prises dans l'intérêtde la société qui doit, en principe, correspondreaux intérêts de l'ensemble des actionnaireset notamment ceux des investisseurs. Il estpossible de renforcer la prise en compte desintérêts des investisseurs en stipulant une claused'ingérence limitée par laquelle les dirigeantsse portent fort que la société accomplisse ous'interdise d'accomplir certaines opérationsstrictement déterminées afin de préserver ou derentabiliser leur investissement. Toutefois, cetengagement de porte fort peut être considérépar les investisseurs comme insuffisant et cesderniers peuvent souhaiter encadrer la gestionde la société par un contrôle accru.Si, comme évoqué précédemment, lesinvestisseurs peuvent choisir de participerdirectement à la gestion de la société, il convientde souligner qu'en pratique, les investisseurspréfèreront limiter leur intervention à uneconsultation préalable de certaines décisionsqu'ils estiment significatives au regard dela préservation et de l'optimisation de leurinvestissement.

Ainsi, il peut être prévu dans le pacte quecertaines décisions, limitativement énumérées devront faire, préalablement à leur mise en oeuvre ou leur soumission au vote de l'assembléegénérale des actionnaires, l'objet d'une communication préalable par les managers aux investisseurs. Le pacte peut prévoir soit uneconsultation, soit une autorisation préalable deces décisions. La consultation préalable s'avèremoins contraignante, puisque les investisseursn'ont alors qu'un rôle consultatif, théoriquementneutre, alors que le mécanisme d'autorisationpréalable impose l'accord des investisseurs surles décisions soumises à leur appréciation avantleur mise en oeuvre. Il est possible, dans le cadredu pacte, de prévoir que certaines décisionsseront uniquement soumises à consultation etd'autres à autorisation.

Toutefois, cette immixtion dans la gestion peut être préjudiciable aux investisseurs, dans la mesure où ils pourront être considérés comme étant des dirigeants de fait. La notion de dirigeant de fait se définit comme « l'exerciceen toute liberté et indépendance, de façoncontinue et régulière, d'activités positivesde gestion et de direction engageant lasociété ^87(*) ». Leur responsabilité pénale pourrait alors être engagée^88(*). Le risque consiste surtout, si une procédure collective était ouverte à l'encontre de la société, à devoir supporter tout ou partie des dettes sociales. Les tribunaux se fonderont sur un faisceau d'indices pour apprécier souverainement et in concretosi les investisseurs répondent à la définition de dirigeant de fait. Par conséquent, il est recommandé de prévoir, lors de la rédaction d'une clause instituant une autorisation préalable des investisseurs, un champ d'application limité aux décisions particulièrement importantes et significatives, et ainsi d'en exclure les décisions qui entrent dans la gestion courante de la société. Le rédacteur pourra judicieusement se référer aux covenants bancaires pour fixer lesdites décisions, objet de l'autorisation préalable, la question de la requalification de l'interventionnisme du banquier en gestion de fait ayant été depuis longtemps abordée et délimitée par la jurisprudence française ^89(*).

* ⁸⁶Articles 587-1 ; 555 ; 778-1 AISC-GIE

* ⁸⁷N.-L. Ravisy et M.-I. Levesque, « Les accords conclusentre actionnaires dans lesopérations de LBO », Gaz. Pal., doctr., mai-juin 2004.1629.

* ⁸⁸ Sur le fondement de l'abus de biens sociaux ou de distribution de dividendes fictifs (N.-L. Ravisy et M.-I. Levesque, op. cit.1630).

* ⁸⁹N.-L. Ravisy et M.-I. Levesque, op. cit.1630.