Acquisition par la holding de reprise. Un mode de financement des opérations de restructuration.

Partie 2 - Contraintes juridiques et fiscales relatives à l'acquisition par holding de reprise

Le recours à la holding de reprise présente de nombreux avantages qui parfois trouvent leur source au-delà de la réalité économique de la société rachetée. La constitution d'une société holding pour bénéficier de nombreux avantages qu'elle offre doit en effet être faite avec prudence, car elle se heurte à de nombreusescontraintes notamment juridiques (Chap1), mais aussifiscales (Chap2) .

Chapitre 1 : Contraintes d'ordre juridiques

La sophistication juridique utiliser dans les montages de sociétés holdings pour l'acquisition des sociétés par le mécanisme de LBO a eu ces beaux jours , mais la réplique des législation ne s'est pas fait attendre , pas pour interdire l'opération , mais sanctionner les dérives sociales et encadrer l'opération dans un but de protection de la société face au montage juridique (S2) également limité le vampirisme juridique utiliser par la pratiqueau mépris de intérêts de la cible ( S1).

Section 1- En Droit des sociétés commerciales

Le droit des sociétés offre une grande facilité dans la constitution de cette dernière pour certainement attirer de l'investissement, mais il n'est pas non plus inerte face à quelques procédés utilisés pour la constitution certaines type de sociétés sans réel capital. Nous évoquons ici la holding qui n'a d'actif que celui de la société qu'elle souhaite acquérir qui sera la garante de son acquisition (P1) et se fera absorber (P2).

Paragraphe 1- La garantie de l'endettement

Le concept sur la garantie de l'endettement est très large, son appréhension en principe repose sur une interdiction qui a pour but, la protection du capital de la société (A). Par contre elle n'est pas sans exceptions (B).

A. Principes

Une opération d'acquisition par la holding repose sur un recours notable à l'emprunt pour permettre un emploi moins important des capitaux propres. Dès lors l'une des préoccupations principales réside dans le remboursement de cette dette. Ce remboursement s'effectue le plus souvent par un recours à la trésorerie de la société cible, sous la forme d'une remontée des dividendes vers la société holding. L'inconvénient pour les banques et autres prêteurs peut alors résider dans le fait que la holding, le plus souvent n'aura pas d'actifs propres autres que les titres qu'elle acquiert, pour pouvoir garantir les acteurs financiers. Si bien qu'il peut être tentant de se tourner vers la cible pour les rassurer, pour assurer le financement de l'acquisition au moyen des actifs ou du crédit de la cible, en visant notamment la prise par cette dernière de garanties personnelles ou réelles en faveur des banques, ou le consentement de prêts à la société holding.

Cependant, les articles 639 AUSC-GIE et L.225-216 du code de commerce français ne disposent qu'une société par action«ne peut avancer des fonds, accorder des prêts ou consentir une sûreté en vue de la souscription ou de l'achat de ses propres actions par un tiers... » et l'article L-242-24 du code commerce va plus loin contrairement à l'acte uniforme en punissant d'une amende de 9000 euro  « le fait, pour le président, les administrateurs ou les directeurs généraux d'une société anonyme, d'effectuer, au nom de celle-ci, les opérations interdites par le premier alinéa de l'article L. 225-216 » ,Sur le fondement de l'article L.235-1 du Code de commerce, les stipulations litigieuses encourent par ailleurs la nullité.

La problématique qui va se poser est celle de savoir si ces dispositions interdisent la mise en place de toute sûreté adossée aux actifs du groupe de sociétés acquis dans le cadre de la mise en place d'un tel montage. Cette disposition trouve en effet sa raison d'être dans la volonté des législateurs de préserver l'intégrité du capital des sociétés par actions dont les titres sont acquis notamment par l'intermédiaire d'une holding de reprise. Certains auteurs français ont pris cet élément pour appuyer la thèse selon laquelle il convenait d'appliquer la disposition de l'article L.225-216 du code de commerce chaque fois qu'une opération de reprise par un tiers d'une société cible venait compromettre le capital de la société rachetée^99(*). Ainsi, selon cette interprétation large du dispositif de l'article L.225-216, serait proscrit tout procédé qui consisterait à autoriser les acquisitions d'entreprise sans presque d'engagement financier propre mais par pur prélèvement sur les actifs de la société cible, ce qui condamne aussi bien les prêts et avances que les distributions de dividendes et les constitutions de sûretés.

Le Professeur Le Nabasque notamment avait milité pour que l'occurrence d'une sanction pénale au sein de l'article L.225-216 entraine l'interprétation stricte des dispositions du présent article^100(*). S'ensuit la prise en compte de la notion de sûreté de manière restrictive comme l'on préconisé d'autres auteurs en référence à la définition proposé dans le livre IV du Code civil français. Dans ce cas, sortent du champ d'application de l'article les « demi sûretés » telles que la délégation imparfaite^101(*), la promesse de porte-fort ou même selon certains auteurs, la lettre d'intention. Pourtant, dans ces instruments, la cible est là pour garantir aux prêteurs que la holding de reprise respectera les modalités de remboursement de l'endettement, et met ainsi en cause l'intégrité du capital de la société rachetée, faisant ainsi foi d'arguments supplémentaires pour l'établissement prêteur.

Toutefois, les tribunaux français ont déjà montré qu'en pratique, les mécanismes tels que la promesse de porte-fort, les stipulations de solidarité ou encore la délégation imparfaite sont interprétés comme des sûretés au sens de ce article.

L'interdiction de constituer une sûreté sur les biens appartenant à la cible est évidemment couplée à l'interdiction de la part de la cible de consentir des garanties personnelles en vue de l'acquisition de ses propres titres par un tiers, à savoir la holding de reprise. Aucune distinction n'est faite entre les actifs dont l'affectation en garantie est prescrite : il semble bien que tous les actifs de la cible entrent dans le champ d'application des articles cités.

Mais cette interdiction souris néanmoins aux opérations de reprise par l'intermédiaire de LBO. En effet, la Cour de cassation française a estimé dans un arrêt de principe en date du 15 novembre 1994^102(*), que l'octroi d'un prêt par une banque à un repreneur en vue de l'acquisition d'actions était valablement garanti par le nantissement de ses actions et l'attribution des profits futurs de la société rachetée. Ne tombent donc pas sous le coup de l'interdiction dictée le nantissement des titres de la société cible par la holding de reprise, ni l'affectation en garantie de l'endettement des distributions de dividendes futurs. Un autre arrêt de même portée a confirmé le point de vue de la Haute Cour^103(*).

D'autre part, il est tentant pour la société holding de faire remonter à son niveau les actifs de la société rachetée afin de les faire tout bonnement sortir du patrimoine de la cible. Dans leur rédaction strictement interprétée, ces articles ne semblent pas recouvrir les situations dans lesquelles les sûretés consenties aux banquiers seraient octroyées après l'acquisition de la cible. La question se pose alors de connaître la validité de l'affectation des actifs de la société rachetée en garantie de la dette d'acquisition, postérieurement à son rachat. Au sens desces articles cités, la sûreté adossée sur des actifs de la société rachetée est prohibée lorsqu'elle est constituée en vue de l'acquisition par un tiers de la société cible. On peut donc imaginer que l'affectation en garantie d'un actif de la cible postérieurement à la mise en place du financement de l'acquisition saurait échapper à l'esprit de la loi.

Il convient cependant de rester prudent, la mise en place d'une sûreté supposant l'accord de la cible préalablement à l'acquisition, le fait de repousser le calendrier d'affectation en garantie ne semble pas pouvoir détourner les dispositions de ces articles. En l'espèce, la société rachetée devra indiquer au banquier prêteur son intention d'affecter ses actifs en garantie de la dette d'acquisition de ses propres titres, et ce postérieurement à la réalisation du rachat.

* ⁹⁹X. Thoumieux,« Le LBO », Paris, Economica, 1996.

* ¹⁰⁰ H. Le Nabasque, À propos de l'article L.225-216 : JCP E 1992, I, 107.

* ¹⁰¹La délégation imparfaite n'ayant pas d'effet novatoire sur l'obligation liant A et C -à l'inverse de la délégation parfaite-, l'obligation entre A et C demeure. C'est le cas le plus courant. Dans ce cas, la créance de A sur B devient conditionnelle : elle est soumise à l'exécution par B de son obligation envers C. L'obligation de A envers C s'éteindra elle aussi lorsque B a exécuté son obligation. C possède donc deux débiteurs.https://fr.wikipedia.org/wiki/Délégation_en_droit_civil_français

* ¹⁰²Cass. com., 15 novembre 1994 : JCP E 1995, II, 673, note Y. Guyon.

* ¹⁰³Cass. com., 19 déc. 2000, n° 96-22.172 P+D : Juris-Data n° 2000-007663 ; JCP E 2001, p. 253 ; Dr. sociétés, 2001, comm. 65.