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Acquisition par la holding de reprise. Un mode de financement des opérations de restructuration.

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par Gassim Diallo
Institut Supérieur de Droit de Dakar  - Master II Droit de là¢â‚¬â„¢entreprise  2015
  

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Section 2- Contraintes à l'encontre des associés et dirigeants

Le monde des affaires étant caractérisé par la maximisation du profit influencé notamment par le capitalisme. Pratiques courantes dans les montages de sociétés comme l'acquisition par la holding de reprise. Ils se heurtent en effet sur des mesures contraignantes qui peuvent soit toucher les dirigeants (P1) mais aussi les associés (P2).

Paragraphe1- Contrainte à l'encontre des dirigeants

Les restrictions dans ce cadre concerneront les agissements dans la prise de décision par les dirigeants et administrateurs, qui doivent naturellement être profitable à l'objet social. Le contraire serait abusé des biens de la société (A), un comportement sanctionné par la loi (B).

A. Abus de biens sociaux

L'article 891 AUSC-GIE dispose : « encourent une sanction pénale, le gérant de la société à responsabilité limitée, les administrateurs, le président directeur général, le directeur général, l'administrateur général ou l'administrateur général adjoint qui, de mauvaise foi, font du bien ou du crédit de la société, un usage qu'ils savaient contraire à l'intérêt de celle-ci, à des fins personnelles, matérielles ou morales, .... ». Cette disposition légale incrimine les abus ou les atteintes ayant trait aux valeurs patrimoniales que sont les biens sociaux ou le crédit de la société.

Bien qu'il soit communément dénommé abus des biens sociaux, le délit peut aussi se commettre par usage abusif du crédit social. Ces délits ont une finalité commune car ils tendent à sanctionner les dirigeants qui traitent le patrimoine social comme leur patrimoine propre, en méconnaissance du principe de séparation des patrimoines, ou qui gèrent la société dans leur intérêt personnel, quand bien même leur mandat est un mandat de gestion dans l'intérêt de la société. Ainsi dans le cadre d'une acquisition, la holding endettée n'ayant aucun patrimoine que celui de la cible vas garantir le rachat de celle-ci par ses titres, mais aussi sur l'ensemble se son patrimoine.

C'est pourquoi il sera intéressant de savoir que sont les biens sociaux ? Il peut s'agir de tous les biens mobiliers appartenant à la société (fonds sociaux, matériels et marchandises). Il peut s'agir également de ses biens immobiliers et même des biens incorporels (droit de créance, droit d'exploitation d'un brevet d'invention, droit de clientèle). Les biens sociaux représentent l'ensemble de l'actif mobilier et immobilier d'une société destiné à l'intérêt de celle-ci. Les biens sociaux doivent appartenir à la société et celle-ci doit être in bonis c'est-à-dire que la société doit être maîtresse de ses biens. Le crédit social correspond de façon générale à la confiance financière qui est attachée à la société à raison de son capital, de la nature de ses affaires et de la bonne marche de celles-ci. A propos de l'exigence d'un acte contraire à l'intérêt de la société qui du reste paraît délicate à cerner, il faut noter que le texte d'incrimination ne définit pas cette notion. Cette question étant d'essence pénale, elle relève de l'appréciation du juge répressif et non de celle des organes sociaux.

Il s'agit également de la perception des rémunérations excessives qui sont des rémunérations pouvant être considérées comme disproportionnées, soit par rapport aux capacités financières de l'entreprise, soit par rapport au travail fourni par les dirigeants. La mauvaise foi de l'auteur de l'abus est requise, ainsi que la poursuite des fins personnelles, le but d'intérêt personnel et égoïste qui constitue le dol spécial.

Ces énumérés plus haut peuvent paraîtres peu explicite vis as vis du cas des relations entre la holding et la cible , mais retenons que la holding dans sa position de majoritaire dans le capital da la cible exigera de cette dernière une remontée de trop des dividendes pour justement épuiser sa dette ,il peut ainsi arriver que la cible ne dispose pas de bénéfice suffisant pour satisfaire cette exigence , chose qui pourra mettre cette société dans une situation très grave ou même sa liquidation . Ce qui démontre très facilement que la holding n'a qu'un seul dessein payé sa dette, ce qui apparaît avec évidence qu'il s'agit d'un intérêt personnel sans considération de celui de la cible .

Les dirigeants sociaux peuvent aussi avoir recherché un intérêt personnel indirect consistant dans l'abus commis pour favoriser une autre société, personne morale dans laquelle ils sont intéressés directement ou indirectement. Il peut s'agir d'une autre cible ou dans un montage en chaine de holding, la cible fille étant la seule à avoir un patrimoine la garantie de l'acquisition d'autres cibles sera sur son patrimoine.

Les personnes susceptibles d'être poursuivies sont les seuls gérants de la société dont les qualités sont précisées dans l'incrimination. Toutefois, ceux qui ont participé au délit peuvent non seulement être poursuivis comme complices mais encore comme receleurs de choses. L'élément intentionnel est doublement requis. Il faut que l'acte contraire à l'intérêt social ait été commis de mauvaise foi et à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société dans laquelle les dirigeants sont intéressés directement ou indirectement. La mauvaise foi correspond au dol général en ce qu'elle suppose que l'agent ait eu conscience du caractère contraire à l'intérêt de la société de l'acte qui lui est reproché. Les fins personnelles requises correspondent au dol spécial.

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"Là où il n'y a pas d'espoir, nous devons l'inventer"   Albert Camus