Acquisition par la holding de reprise. Un mode de financement des opérations de restructuration.

B. Sanctions

En ce qui concerne les peines encourues, pour canaliser les comportements susceptibles de compromettre l'activité économique et de porter atteinte aux objectifs poursuivis, le législateur communautaire a envisagé des infractions pénales tout en restant prudent quant à la fixation des peines. Une telle prudence s'explique par la particularité et la complexité du droit pénal qui touche à l'ordre public interne de chaque Etat Partie au Traité portant harmonisation du droit des affaires^113(*). Aux termes de l'article 5 alinéa 2 du traité, « les actes uniformes peuvent inclure des dispositions d'incrimination pénale. Les Etats Parties s'engagent à déterminer les sanctions pénales encourues ».

Cette petite liberté que l'acte uniforme accorde aux Etats n'est malheureusement pas suivie par ces derniers. C'est seulement le Sénégal, le Cameroun et récemment la centre Afrique qui se sont acquittés des cette tache.

Le législateur Sénégalais prévoit 1 an à 5 ans de prison et une amende de 100.000 à 5.000.000 fcfa, tout en précisant que les deux peines doivent être obligatoirement prononcées l'une et l'autre. La loi du Cameroun prévoit quant à elle une peine de 1 an à 5 ans et une amende de 2.000.000 à 20.000.000 fcfa. L'article 215 du Code pénal Centrafricain punit de 1 an à 5 ans d'emprisonnement et/ou d'une amende de 1.000.000 à 5.000.000 fcfa les auteurs d'abus de biens sociaux et du crédit de la société. Les trois législations de référence prévoient des peines d'emprisonnement similaires. Le maximum pour l'amende est le même pour le Sénégal et la Centrafrique. Le Cameroun est particulièrement dissuasif sur son quantum.

Mais notons que force est de constater que l'acte uniforme n'est pas aussi explicite qu'en droit français. Ainsi, l'infraction d'abus de biens sociaux se situe strictement dans l'interdiction pour les dirigeants de la cible et de ses filiales d'utiliser des actifs de ces sociétés pour rembourser la dette de la holding. La mise en place de sûretés telles que le nantissement des actifs des filiales de la cible ou encore affectation en garantie de ses actifs opérationnels ou de ses créances, mécanismes que nous avons décrit plus haut, doivent donc être considérée avec prudence. L'abus de biens sociaux est prévu par l'article L. 242-6 alinéa 3 du Code de commerce qui prévoit qu' « est puni d'un emprisonnement de 5 ans et d'une amende de 375 000 €, le président, les administrateurs ou les directeurs généraux, sans distinction des dirigeants de droit ou de fait, d'une société SA qui, de mauvaise foi, auront fait, des biens ou du crédit de la société, un usage qu'ils savaient contraire à l'intérêt de celle-ci, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle ils étaient intéressés directement ou indirectement ». Les conditions énumérées doivent être cumulativement remplies pour caractériser un abus de biens sociaux.

Lorsqu'elle à statuer sur des opérations financières, la Cour de cassation se réfère selon une formule désormais classique issue de l'arrêt Rozenblum du 4 février 1985 : « pour échapper aux prévisions des articles 425-4 et 437-3 de la loi du 24 juillet 1966 le concours financier apporté par les dirigeants de fait ou de droit d'une société à une autre entreprise d'un même groupe dans laquelle ils sont intéressés directement ou indirectement doit être dicté dans un intérêt économique, social ou financier commun, apprécié au regard d'une politique élaborée pour l'ensemble du groupe et ne doit être ni démuni de contrepartie ou rompre l'équilibre entre les engagements respectifs des divers sociétés concernées, ni excéder les possibilités financières de celle qui en supporte la charge »^114(*). Les dirigeants devront apporter la preuve de trois éléments principaux pour s'exonérer de l'accusation d'abus des biens sociaux à savoir la présence d'un intérêt de groupe, d'une contrepartie équilibrée, et l'absence de mise en péril de la société prêteuse. Mais outre le fait que l'on pourra discuter l'existence d'une contrepartie, la véritable difficulté tient dans le fait que le holding de reprise et la société cible ne constitue par à proprement parlé un groupe de sociétés car même si, juridiquement, le holding est mère et la cible fille, il s'agit d'une hiérarchie artificiel. D'autant plus qu'à l'issue du remboursement complet des emprunts contractés pour acquérir la cible, les deux sociétés sont amenées dans la plupart des cas à fusionner.

Ainsi, le risque pénal des opérations d'acquisition par effet de levier est de mettre à la charge de la société cible le financement de l'achat de ses propres actions par des moyens qui sont à même de constituer des infractions pénales. Rappelons pour ne pas faire de confusion que le procédé qui consiste à payer les créanciers au moyen des dividendes versés par la société cible à la holding est juridiquement peu risqué. A l'inverse, le risque peut naître si le holding impose à la cible l'octroi d'avance qu'il ne pourra lui rembourser. C'est cette confusion des intérêts du holding et de la cible qui peut mener les dirigeants communs à la société holding et à la société cible à détourner les actifs de la cible au profit du holding au moyen de conventions de trésorerie, d'assistance, ou de sous-locations des locaux de la cible par exemple. Une telle situation a été appréhendée par les mains des juges français notamment dans l'arrêt Delattre-Levivier^115(*) dans lequel de nombreux procédés avaient été utilisés pour transférer des fonds de la cible vers le holding. Les dirigeants responsables de tels actes de gestion s'exposent à des condamnations civiles pour faute de gestion et pénales pour abus des biens et du crédit de la société^116(*).

* ¹¹³Edouard Kitio, « Le contentieux du droit pénal des affaires devant les hautes juridictions nationales et devant la CCJA », Revue de l'ERSUMA :: Droit des affaires - Pratique Professionnelle, N° 2 - Mars 2013, Jurisprudence.

* ¹¹⁴Cass. crim., 4 février 1985, Rozenblum, n° 84-91.581 P : JurisData n° 1985-000537.

* ¹¹⁵Cass. crim., 10 juillet 1995, n° 3367 PF : JCP E 1996, II, 780, note J. Paillusseau.

* ¹¹⁶Cass. crim., 5 mai 1997, n° A 96-81.482 :Juris-Data n° 1997-003021; JCP E 1997, pan. 1049; RJDA 12/1997, n° 1493.