Acquisition par la holding de reprise. Un mode de financement des opérations de restructuration.

Chapitre 2 : Contraintes d'ordres fiscaux

Le levier fiscal consistant à organiser l'optimisation financière de l'acquisition par la holding est confronté à plusieurs limites que le repreneur doit éviter de franchir compte tenu de l'importance des rehaussements d'impôts susceptibles de lui être infligés, ce qui pourrait par ailleurs remettre en cause l'intégrité structurel du montage. D'abord nous verrons que le financement de l'acquisition se trouve encadré par la limite relative au financement de l'opération qui est la sous-capitalisation (S1). Par ailleurs, l'administration fiscale peut soumettre certaines opérations accessoires au montage à des requalifications soit en acte anormale de gestion soit en abus de droit (S2).

Section 1 : Le financement de l'opération : prohibition de la sous-capitalisation

Le financement de l'acquisition de la cible est un levier sur lequel s'appuis l'opération de rachat. Ce levier qui souriait aux investisseurs, notamment la déduction de l'intérêt de l'acquisition se trouve aujourd'hui restreint (P1). Cette restriction est évasive dans le droit fiscal sénégalais certainement par ce que ce type de montage est rare ou inexistant mais très convoité en France, ce qui montre le traitement particulier que le législateur français accorde à cette opération (P2) .

Paragraphe 1 : La déduction des intérêts

Le financement de l'acquisition se trouve encadré par des limites relatives au financement de l'opération notamment la sous capitalisation(A). Par ailleurs nous verrons que cette notion est relativement traitée dans le code général des impôts sénégalais (B).

A. Notion de sous-capitalisation

Pour financer leurs activités, les sociétés ont recours soit à leurs capitaux propres, soit à des apports effectués par les actionnaires ou associés en augmentation du capital existant, soit par des emprunts par comptes courants d'associés ou par l'intermédiaire d'établissements financiers. Dans un contexte de groupe avec des prêts effectués par des actionnaires, associés ou porteurs de parts, l'on peut être amené à constater que le niveau du prêt est déterminant au regard du capital social.

Les règles dites de « lutte contre la sous-capitalisation » ont pour effet de limiter la déduction fiscale des intérêts que les entreprises versent à des entités qui leur sont liées. L'objectif de ce dispositif est de faire obstacle a ce que les groupes ne transforment les apports en fonds propres qu'ils consentent a leurs filiales en de simples prêts ou avances, et ce, dans le but d'augmenter le montant des charges financières déductibles des résultats imposables des sociétés bénéficiaires.

Dans cette logique, la déductibilité des intérêts versés par les entreprises au titre de financements consentis par de véritables tiers (banques notamment) n'a a priori pas vocation à être spécifiquement encadrée dans la mesure où de tels financements ne devraient pas pouvoir âtre requalifiés en fonds propres intra-groupe. Pourtant, le législateur français est récemment allée plus loin dans l'analyse et il considère désormais que, pour les besoins des règles de lutte contre la sous-capitalisation, les emprunts contractes au près de tiers mais garantis par des entreprises liées doivent être assimiles a des emprunts consentis par des entreprises liées. La volonté affichée est de pouvoir ainsi appréhender les schémas dits de « back to back » dans lesquels des prêts en apparence externes reflètent en réalité des concours intra-groupe accordes aux emprunteurs. Le cas typiquement visé est celui d'une société qui emprunte auprès d'une banque mais dont les obligations sont cautionnées par une autre entité de son groupe (sa société mère par exemple qui a, par hypothèse, une surface financière plus importante). Dans ce schéma, c'est la société mère qui serait la véritable contrepartie de la banque et la filiale n'aurait probablement pas obtenu le même financement de la part de la banque sans le « soutien » de sa mère.

Ø Phénomènes entraînant une sous-capitalisation

· Les pertes résultant d'une activité temporairement non-rentable sont en principe épongées par les  capitaux propres. Mais plus ces  capitaux propres sont faibles, plus l'entreprise risque de faire faillite rapidement, même en cas de pertes modestes.

· Les dépréciations d'actifs sont aussi des pertes, qui peuvent apparaître très rapidement pour des montants très élevés et consommer les  capitaux propres en très peu de temps. C'est ce qui est arrivé à plusieurs banques lors de la  crise des subprimes.

· Une fusion d'entreprise payée en liquide se traduit en général par un plus grand risque de sous-capitalisation, sauf si l'une des deux entreprises fusionnées n'a pas, ou peu, de dette. Pour effectuer la fusion, l'une des deux entreprises doit en effet racheter l'autre avec l'aide de crédits qui servent à payer les actionnaires : la part des dettes au passif du nouveau groupe augmente.

· Pour les mêmes raisons, un rachat d'entreprise par  LBO c'est-à-dire par endettement, entraîne automatiquement une diminution des  capitaux propres et assez fréquemment une sous-capitalisation, car la dette de l'ensemble augmente.

· Les  rachats d'actions obligent l'entreprise à dépenser une partie de ses réserves pour le rachat de ses propres actions. Si le montant de ces rachats dépasse le montant du bénéfice net de l'année, elle doit puiser dans ses réserves et cette politique peut déboucher sur une sous-capitalisation.

· Le versement de dividendes ne diminue pas les  capitaux propres car le dividende n'est qu'une partie du  bénéfice net de l'entreprise, dont il est issu. La partie du bénéfice net mise en réserve, non versée en dividende, vient augmenter les fonds propres de l'entreprise.

Les enjeux financiers de la sous-capitalisation ont en effet conduit beaucoup d'Etats à adopter des politiques législatives et fiscales en la matière. D'une part, prise isolément, la disproportion entre les fonds propres et l'endettement d'une société peut être signe de crise de solvabilité de celle-ci et donc présenter un risque économique pour l'ensemble de ses créanciers, dont l'Etat, du moins quand elles sont bénéficiaires pour lequel la sous-capitalisation représente une perte de recettes fiscales. D'autre part, le recours à l'emprunt en tant que mode de financement des sociétés au détriment de l'augmentation de capital ainsi que les flux d'intérêts afférents à l'emprunt, éventuellement reversés dans des pays à fiscalité privilégiée, ont rapproché les enjeux de la sous-capitalisation de ceux des déplacements de bénéfices vers l'étranger. Plus récemment, le contexte de réduction du déficit public a amené les législateurs à réformer plusieurs dispositifs d'optimisation fiscale et, notamment, le dispositif applicable à la sous-capitalisation.