De la loi application en cas de violation des droits de propriété intellectuelle sur internet.

§2. La loi du pays de protection (lex loci protectionis)

A. Analyse

Quant on parle la loi du pays de protection, on sous entend la loi du lieu de survenance du fait dommageable. L'article 5 al.2 de la Convention de Berne ne dispose que la loi du pays où la protection est demandée règle « (...) l'étendue de la protection ainsi que les moyens de recours garantis à l'auteur pour sauvegarder ses droits (...) »⁶⁵. Il est difficile d'identifier avec l'exactitude le lieu de survenance du fait dommageable parce que l'internet n'a pas d'espace. L'internationalité de l'internet rend le fait dommageable d'être localiser ou observer sur toute l'étendu de l'espace terrestre.

En soi, l'application de la lex protectionis est possible lorsqu' une violation de droit de propriété intellectuelle se fait grâce à l'internet mais débouche sur des actes matériels dans un pays précis pour lequel on revendique la protection⁶⁶.

Exemple : Ainsi, le célèbre film d'un Rwandais reconnu sous le nom « hôtel Rwanda » de Mr RUSESABAGINA Paul⁶⁷ sur le génocide Tutsi de 1994 peut être interdit de publication au Rwanda ; mais, on peut le faire venir sur un site en France ; de là, quelqu'un peut le décharger ; puis le graver ou l'imprimer en Italie ; et vendre des exemplaires sur des CD en Suisse.

⁶³ A. Lucas, Droit d'auteur et numérique, Litec, 1998, p.100.

⁶⁴ L'article 2 de la convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 concernant la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale.

65 L'article 5 al.2 de la Convention de Berne de 1886.

⁶⁶ N. GAUTRAUD, Internet, le législateur et le juge, dossier spécial internet, gaz. Du palais, 25-26 octobre 1996, p.63.

⁶⁷ L.COSTES, Quel cadre juridique pour internet ?, supplément du droit de l'informatique, n0 98, décembre 1997,p.1

20

La loi de la protection sera celle de chacun des quatre lieux pour lesquels les droits sont violés ; c'est-à-dire, le droit de communication publique au Rwanda, le droit de reproduction électronique en France, le droit de reproduction d'exemplaire gravées ou imprimées en Italie, le droit de mise en circulation (ou de distribution) en Suisse. Selon les conclusions de l'éditeur, l'un ou l'autre de ces droits s'appliquera.

B. Critique

La loi du pays de protection présente, des avantages très évidents. Il est plus logique d'appliquer le même droit à toutes les atteintes subies dans un même pays⁶⁸. Cela est également plus simple en pratique lorsque ce droit est en même temps le droit du for, ce qui, on l'a dit, est fréquent. Au contraire, la loi du pays d'origine qu'on a vu précédemment est souvent difficile à connaître pour le juge, « ce qui laisse beaucoup de champ libre pour le meilleur plaideur »⁶⁹ .

L'objection majeure qui lui est opposée est qu'elle se ramène en réalité à la lex loci delicti, (loi du lieu de l'acte dommageable) laquelle ne prendrait en compte que l'atteinte au droit. Or ce droit existe avant toute violation et il est indispensable de savoir dès l'origine quelle loi va le régir, sans avoir à attendre qu'il soit méconnu.

On peut répondre que l'expression « loi du pays de protection » permet précisément de dissiper cette équivoque⁷⁰. Il ne s'agit pas seulement de la loi applicable à l'action en responsabilité civile consécutive à la violation, mais bien de la loi applicable à l'exploitation du droit sous toutes ses formes, même si, dans la pratique, c'est le droit d'interdire et non le droit d'autoriser (pour reprendre une formulation classique, et d'ailleurs critiquable) qui va susciter des difficultés.

Quid de la juridiction compétente en cas de violation des Droits de propriété intellectuelle sur internet

Le recours partiel à la loi du pays d'origine est le plus souvent justifié par l'argument de la sécurité juridique. En effet, pour les tenants de cette thèse, s'en remettre à la seule loi du pays de protection risque de poser d'importants problèmes de prévisibilité et de sécurité juridique car le titulaire du droit peut changer lorsque l'oeuvre concernée franchit une frontière.

⁶⁸ G. KOUMANTOS, op.cit, p.217.

⁶⁹ A. STROWEL et J.-P. TRIAILLE, Le droit d'auteur, du logiciel au multimédia, préc., note 27, n.511.

⁷⁰ J.-S. Bergé, op. cit., n.204.

21

Ainsi, pour Jane GINSBURG, si « c'est aux pays où l'oeuvre est accueillie de veiller à la floraison, (...) leur jardinage ne remet pas en cause l'identité de la souche »⁷¹. La titularité initiale constituerait, dans l'optique retenue par cet auteur, une question préalable réglée par la loi du pays d'origine.

L'argument est à première vue séduisant. Selon nous, il ne résiste cependant pas à l'analyse, et ce pour quatre raisons au moins⁷². L'identification du pays d'origine pose tout d'abord problème compte tenu de la définition très restrictive de la publication que retient la Convention de Berne, qu'il semble difficile d'écarter. S'en remettre à un critère de rattachement principal insatisfaisant, voire inapplicable, ne présente pas d'avantage significatif en termes de sécurité juridique⁷³.

Par ailleurs, il est artificiel de séparer les questions de la détermination de l'auteur et de sa protection et de les soumettre, le cas échéant, à deux lois distinctes. Séparer le droit d'auteur de son titulaire est dangereux car le droit d'auteur ne peut être défini que par référence à son titulaire, l'auteur. En effet, le droit d'auteur a notamment pour finalité la défense de la personnalité de l'auteur, qui s'exprime au travers de son oeuvre.

Régler la titularité des droits et leur protection selon deux lois distinctes pourrait amener à de nouveaux problèmes dans l'hypothèse de contradictions entre les différentes lois désignées.

L'argument de la sécurité juridique est ici un leurre. Si le renvoi à la loi du pays d'origine pour la question de la titularité originaire des droits permet d'identifier une loi unique, il ne fait en réalité que déplacer l'insécurité juridique compte tenu des difficultés évoquées ci-avant. Pour certains, s'en remettre à la loi du pays d'origine ne peut en outre que conduire à des « incohérences discriminatoires » entre auteurs (ainsi, une même création pourrait ou non être protégée sur un territoire donné en fonction de la nationalité de l'auteur). Cet argument n'est donc nullement décisif.

Les partisans d'une application partielle de la loi du pays d'origine invoquent également la préexistence du droit avant toute atteinte qui y serait portée. Mais cet argument semble inconciliable avec la position adoptée par la jurisprudence en matière de droits de la personnalité. Il est incontestable que le droit au respect de la vie privée ou le droit à l'image existent préalablement à toute atteinte qui y serait portée. Or, la jurisprudence se prononce en faveur de l'application de la seule loi du lieu de l'acte dommageable (lex loci delicti).

⁷¹ Jane GINSBURG

⁷² A. STROWEL et J.-P. TRIAILLE, op.cit, p.30

⁷³ G. KOUMANTOS, op.cit.p. 126

22

Nonobstant certaines faiblesses rédactionnelles de la Convention de Berne, il est difficile de contester la portée générale de la règle de conflit de lois énoncée à l'article 5 al.2, car en désignant « l'étendue de la protection ainsi que les moyens de recours garantis à l'auteur »⁷⁴, c'est bien tant la jouissance que l'exercice du droit d'auteur que vise le texte conventionnel⁷⁵. L'application partielle de la loi du pays d'origine au-delà des hypothèses strictement définies par la Convention de Berne nous semble donc inconciliable avec les termes de l'article 5 al.2. On pourrait toutefois être tenté de trouver un fondement à cette thèse dans une interprétation a contrario de l'article 14bis, 2, a, qui réserve à la loi du pays de protection la détermination du titulaire du droit d'auteur afférent à une oeuvre cinématographique, mais pareille interprétation se heurterait à la lettre de l'article 5 al.2 précité. Si l'application générale de la loi du pays de protection peut constituer un inconvénient pratique pour l'exploitant qui souhaite exploiter une oeuvre de l'esprit sur plusieurs territoires, cette règle de conflit de lois constitue un avantage du point de vue de l'utilisateur des oeuvres. En effet, l'utilisateur sait que l'usage d'une oeuvre sur un territoire donné sera régi par la seule loi de ce pays, ce qui confère une prévisibilité certaine dans son chef⁷⁶. Par contre, une référence partielle à la loi du pays d'origine nécessiterait de la part de l'utilisateur une délicate démarche de recherche et de compréhension du droit étranger (sans négliger les éventuels problèmes d'articulation entre les différents droits applicables)⁷⁷.