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La publicité et internet


par Moncef Zouibaa
Faculté de droit de Nancy - Master droit privé sciences criminelles 2001
  

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La publicité sur internet

La publicité est l'un des principaux moyens de financement des médias électroniques.La publicité fait partie intégrante de la vie économique du marché communautaire, les publicitaires commercialisent leurs campagnes à l'échelle européenne, leur cible est la population mondiale.

La publicité se définit par " toute forme de communication faite dans le cadre d'une activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale dans le but de promouvoir la fourniture de biens ou de services, y compris les biens immeubles, les droits et obligations " (Directive Communautaire, 10 juillet 1984).

Cette définition communautaire de la publicité n'est certainement pas la seule, la Cour de cassation dans sa jurisprudence a définit la publicité comme étant " tout document commercial dont les indications et la présentation permettent aux clients potentiels auprès desquels il est diffusé de se former une opinion sur les résultats du bien ou du service proposé .

La publicité est protégée par le principe de la liberté d'expression en vertu de l article 10 de la convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des libertés. Elle est considérée comme une prestation de service dont aucune loi nationale ne peut entraver la libre circulation, pourtant dans certaines conditions des lois restrictives peuvent être promulguées pour protéger l'intérêt général si les mesures ne sont pas disproportionnées par rapport à l'objectif visé et sont limitées à ce qui est nécessaire pour atteindre cet objectif.

Selon la jurisprudence de la CJCE, les pratiques commerciales légales et la protection des consommateurs figurent parmi les motifs impératifs d'intérêt général pouvant justifier des limitations à la libre circulation des services.

La loi française ne donne aucune définition générale de la publicité. Les contours de ce concept ne se dessinent qu'indirectement dans le cadre des articles L121-1 et suivants du Code de la Consommation et de quelques dispositions spécifiques. Suite à ce flou législatif, pour la jurisprudence, il est acquis que « constitue une publicité, tout moyen d'information destiné à permettre à un client potentiel de se faire une opinion sur les résultats qui peuvent être attendus du bien ou du service qui lui est proposé » (Cass. Crim, 12 nov. 1986), « ainsi que sur les caractéristiques des biens ou des services proposés » (Cass. Crim, 14 oct. 1998).

L'article 20 de la Loi du 21 Juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique (LCEN) fait référence à la publicité « accessible par un service de communication au public en ligne » c'est-à-dire toute transmission, sur demande individuelle, de données numériques n'ayant pas un caractère de correspondance privée, par un procédé de communication électronique permettant un échange réciproque d'information entre l'émetteur et le récepteur ».

Aujourd'hui Internet s'est imposé en tant que Mass media et est devenu un marché d'une telle ampleur que la force d'attraction qu'il exerce sur l'industrie de la publicité est immense. La toile offre des possibilités techniques encore plus étendues que la télévision mais c'est un domaine difficile à régir.

L'objectif des instruments juridiques en matière de publicité est d'harmoniser les cadres nationaux régissant les pratiques commerciales déloyales, susceptibles d'avoir un impact sur les décisions des consommateurs relatives aux produits qu'ils souhaitent acquérir, elles sont contraires aux diligences professionnelles, c'est à dire aux pratiques des marchés honnêtes, comme la publicité trompeuse induisant le consommateur en erreur sur certains aspects du produit (incluant la publicité comparative) ou la publicité agressive qui est une altération significative de la liberté de choix du consommateur par l'harcèlement ou la contrainte et l'amène ou est susceptible de l'amener à prendre un décision qu'il n'aurait pas prise autrement. Une liste noire des pratiques dites agressives, interdites est établie (utilisation d'un label de qualité sans autorisation, allégations sur les vertus curatives d'un produit..).

Internet est un réseau ou les personnes peuvent s 'échanger des informations.

Avec ce développement des informations sur internet, les publicités ont augmenté si bien qu'il sera question de traiter de ce nouveau phénoméne à travers des décisions jurisprudentilles ou ont été abordées différentes problématique mais aussi une étude générale sur le théme pour établir une comparaison avec le droit positif sur la publicité sur tous les supports. En effet, existe t'il une réglementation spéfique a internet en matiére de publicité, les dispositions générales sont elles applicables? existe t'il des régles déontologique? De même il conviendra de s'interroger sur le probléme de responsabilité des différents acteurs?

L'Internet est aujourd'hui considéré comme un support permettant la diffusion de messages publicitaires au même titre que la presse ou la télévision.

I. Questions réponses.

1) Les dispositions générales sur la publicié en France sont elles applicables?

En l'absence d'une réglementation spécifique sur la publicité sur internet, le droit commun de la consommation s'appliquera, ainsi, l'interdiction de la publicité mensongère :

l'article L. 121-1 du Code de la consommation punit pénalement toute publicité qui comporterait des allégations, des indications ou des présentations qui seraient fausses ou de nature à induire en erreur le consommateur. Ce texte vise aussi bien les textes mensongers que les images ou dessins.

Le cas de la publicité comparative :la publicité comparative serait également tolérée dans le cadre de banderoles publicitaires dès lors que ces dernières respectent les dispositions des articles L. 121-8 et suivants du Code de la consommation. En particulier, elle ne devra pas induire en erreur ou être trompeuse, portant sur des biens ou des services rigoureusement équivalent, et comparer de manière objective une ou plusieurs caractéristiques essentielles et pertinentes du bien et, notamment, le prix. La publicité devra également s'abstenir de tout dénigrement, de tirer profit de la notoriété attachée à certaines marques ou labels ou engendrer une réelle confusion entre les produits du concurrent et ceux dont on désire faire la promotion. A défaut, il y aura des sanctions pénales et financières prévues à ces articles.

l'emploi de la langue française.La loi Toubon du 4 août 1994 rend obligatoire l'emploi de la langue française pour toute publicité écrite, parlée ou audiovisuelle tout en permettant l'usage d'une langue étrangère dès lors que cette dernière est accompagnée d'une traduction lisible en français. Un tel principe demeure également applicable aux publicités diffusées sur l'internet. Il faut alors respecter ce principe, dès lors que les publicités sont destinées essentiellement à un public français.

Le respect des dispositions pénales générales : les messages publicitaires doivent également respecter l'ensemble des dispositions pénales générales applicables aux textes et images diffusés sur l'internet. Ainsi, pourront être sanctionnés les textes contrefaisants, diffamatoires, injurieux, racistes, violent, incitant à la haine raciale ou les contenus pornographiques qui pourraient être lus ou vus par des mineurs.

Respect des obligations propres à certains secteurs:En dehors de ces règles générales s'appliquant à l'ensemble des secteurs, certaines activités se sont dotées de régimes spécifiques applicables en matière de diffusion d'annonces publicitaires. Tel est le cas, par exemple, de certaines professions libérales (avocats) ou des dispositions spécifiques applicables au domaine du crédit immobilier et prévues par l'article L. 312-4 du Code de la consommation (obligation de préciser sur toute publicité reçue en France notamment l'identité du prêteur, le coût total et le taux effectif global du crédit.

La publicité doit être identifiable comme telle, être transparente et loyale.

Principe général : La LCEN dans son article 20 dispose que : « toute publicité sous quelque forme que ce soit, accessible par un service de communication au public en ligne doit pouvoir être clairement identifiée comme telle. Elle doit rendre clairement identifiable la personne physique ou morale pour le compte de laquelle elle est réalisée ».

Ces informations ne doivent pas nécessairement figurer directement dans la publicité même. En effet, le recours à un hyperlien devrait pouvoir être admis.

La LCEN introduit par ailleurs dans le Code de la Consommation un article L121-15-2 qui vise à garantir le principe de loyauté : « sans préjudice des dispositions réprimant la publicité trompeuse( ), les conditions auxquelles sont soumises la possibilité de bénéficier d'offres promotionnelles ainsi que celle de participer à des concours ou à des jeux promotionnels, lorsque ces offres, concours ou jeux sont proposés par voie électronique, doivent être clairement précisées et aisément accessibles ».

Les principes d'identification et de loyauté seront d'une application fréquente sur le réseau, qui ne compte plus les messages ou informations présentées comme anodins mais qui cachent en réalité une démarche publicitaire. A titre d'exemple, le web regorge de forums de discussion ouverts à tous, et ou, souvent, des messages de nature commerciale s'immiscent discrètement dans les discussions échangées.

En définitive, toute publicité doit se conformer aux règles du droit positif, être loyale, honnête et véridique.

Elle doit être conçue et diffusée avec un juste sens de la responsabilité sociale et doit être conforme aux principes de la concurrence loyale, tels qu'ils sont généralement admis dans les relations commerciales. Aucun message publicitaire ne doit être de nature à dégrader la confiance que le public doit pouvoir porter à la publicité. A cet égard :

-la publicité ne doit pas être de nature à induire en erreur le consommateur sur l'offre réellement proposée et/ou sur l'entreprise à l'origine de l'offre.

-les conditions auxquelles sont soumises les offres promues dans les messages diffusés sur Internet doivent être clairement précisées et aisément accessibles.

En conséquence, en matière de mentions légales, rectificatives et informatives, les règles suivantes trouvent à s'appliquer :

-ces mentions peuvent être accessibles via un lien, à condition que ce lien soit d'accès direct.

-elles doivent être lisibles ou audibles, et intelligibles, sans préjudice des dispositions obligatoires applicables à certains secteurs.

En matière de liens promotionnels : les acteurs concernés devront veiller, avant leur mise ne ligne, à ce que les mots clefs générant des liens promotionnels soient en adéquation avec l'activité réelle de l'entreprise et son offre de produits ou de services.

La publicité ne doit pas exploiter la peur d'un risque technique ou d'une malveillance liés à l'utilisation d'Internet pour inciter l'internaute à cliquer sur un message publicitaire.

En ce qui concerne l'utilisation de forums à des fins publicitaires, sous quelque forme que ce soit, il convient que les différents opérateurs impliqués agissent avec un juste sens de la responsabilité sociale et le souci de ne pas induire l'internaute en erreur sur le caractère publicitaire du message et la qualité de l'émetteur.

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