II. Liste chronologique des décisions.
C.cass : 28 mars 2006
C.cass 14 mars 2006.
TGI de Nice 7 février 2006.
C.cass 17 janvier 2006.
Conseil de la concurrence : 27 juin 2005, Concurrence
c/Société Google France, Kelkoo, Sony France et Fotovista
Tribunal de commerce de Paris, 8eme chambre, 5 mai 2004
TGI de Paris 15 janvier 2002.
III. Présentation des décisions.
La jurisprudence en matiére de publicité sur
internet est assez rare et peu d'arréts émanent de la cour de
cassation. En effet, il est précisé dans différentes
décisions qu'en l'absence de dispositions spécifiques
régissant la publicité en ligne, c'est le droit commun de la
publicité qui tiendra a s'appliquer.. Ainsi, les arréts
concernent des exemples dans différents domaines notamment
l'interdiction de la publicité pour le tabac( c.cass 17 janvier 2006),
l'alcool ou la publicité dans d'autres secteurs
réglementés. Dans un arrét important de la Cour d'appel de
Rennes du 31 mars 2000 ( Crédit Mutuel ) la cour précise en
substance qu'internet est un support publicitaire comme un autre.
Le conseil supérieur de l'audiovisuel a
considéré dans un communiqué du 27 février 2000 que
l'interdiction publicitaire qui existait auparavant dans le secteur des
boissons alcoolisées, de l'édition littéraire, du
cinéma, de la presse et de la distribution, ne devait être
appliquée aux activités des sites internet de ces secterurs au
motifs que ces sites constituaient un secteur économique nouveau et
spécifique. Mais avce cette décision, le CSA avait fixé
une régle juridique nouvelle pour laquelle in n'avait aucune
compétence. ( CE sect cont 14 juin 200 n° 218358,
société civile des auteurs réalisateurs producteurs.)
En effet, il existe peu de jurisprudence en France sur la
publicite trompeuse (TGI deNice 7 février2006) ce qui évoluera
certainement avec le développement d'internet ( v c. cass 11 mars 2004
ou AOL a été condamné pour publicité trompeuse
à la suite de son offre d'accés illimité qu'elle ne
pouvait assumer). Par ailleurs, les tribunaux sont fréquemment
intervenus pour traiter d'affaires de spamming ( TGI Paris 15 janvier 2002
donne une définition de ce qu'est le spamming.), autrement
appellé publicité sauvage, ce qui par principe est interdit en
France. De plus, la collecte d'adresses internet afin d'envoyer des messages
à caractére commerciaux non sollicités par les internautes
constitue un délit pénal de collecte de données nominative
aux fins de constituer des fichiers ou des traitements informatiques par un
moyen frauduleux, déloyal ou illicite. En ka matiére, les
tribunaux sont intervenus dans une affaire importante concernant la collecte
d'adresses éléctroniques par l'utilisation de robots, affaire qui
a d'ailleurs fait couler de l'encre en doctrine tant le délit est
difficile à caractériser selon le mode de collectede ces
données.
Dans une affaire, le conseil de la concurrence ( 27 juin
2005) a dénoncé certaines pratiques en matiére de
publicité sur internet notamment la publicité mensongére.
Par ailleurs la cour de cassation considére que toute propagande ou
publicité directe ou indirecte, en faveur du tabac constitue quelqu'en
soit le support notamment sur internet une infraction continue tant que le
message litigieux reste accessible au public. Ainsi , le spamming est souvent
sanctionné pénalement par les tribunaux.
La cour de cassation a aussi eu l'occasion de condamner la
publicité par spam ( c.cass 14 mars 2006 ) et en principe pour envoyer
une publicite sur internet a un internaute, il faut son consentement.
IV. Références doctrinales. (
joindre les feuilles) publicité sur internet du BVP et chronique de
Thierry de Galard.
Les conditions et les limites de l'application du droit de la
publicité à la publicité en ligne au sujet du lien
hypertexte et de la publicité selon Florence Déry,
avocat :
La loi Sapin du 29 janvier 1993 réglemente l'achat
d'espace publicitaire des lors que l'achat passe par un intermédiaire.
Une circulaire d'application de ce texte en date du 19 septembre1994
précise en effet que la notion d'espace publicitaire « peut
évoluer avec les techniques (multimédia, média
électroniques) ». De même, si l'utilisation d'un lien
aboutit à comparer deux prestations, il faudra respecter les
dispositions contraignantes des articles L121-8 et suivants du Code de la
Consommation, relatifs à la publicité comparative. Un lien
hypertexte pourrait également être constitutif de publicité
mensongère au sens de l'article L121-1 du même code qui interdit
« toute publicité comportant sous quelque forme que ce soit,
des allégations, indications ou présentations fausses ou de
nature a induire en erreur ». La pratique du lien hypertexte peut
aussi être constitutive de parasitisme et de concurrence déloyale
des lors qu'elle a pour effet de détourner ou dénaturer le
contenu ou l'image du site cible et qu'elle ne mentionne pas le site source
(trib.com. Paris 26 décembre 2000).
Pour autant tout lien hypertexte n'a pas nécessairement un
caractère publicitaire, même si la définition de la
publicité est large et peut s'appliquer à de nombreuses
hypothèses. En effet, la directive du 10 septembre 1984 relative
à la publicité trompeuse dispose que constitue une
publicité « toute forme de communication faite(...)dans le but
de promouvoir la fourniture de biens et de services dans le cadre d'une
activité commerciale ». Les limites à l'application du
droit de la publicité tiennent notamment au caractère purement
informationnel du message. Ainsi la jurisprudence a précisé
que »n'est pas une publicité l'information libre
publiée par la presse écrite ou audiovisuelle à l'occasion
d'un fait ou d'un événement ». La directive du 8 juin
2000 sur le commerce électronique préfère utiliser la
notion de « communications commerciales » à la fois
pour désigner la publicité proprement dite, les offres
promotionnelles (promotion par le prix, jeux et loteries, ventes avec primes
etc.) et le parrainage. Cependant la directive exclut de cette
définition « les communications relatives aux biens, aux
services ou à l'image de l'entreprise, de l'organisation ou de la
personne, élaborées d'une manière indépendante, en
particulier sans contrepartie financière ». Ce critère
vise à distinguer la publicité de l'information critique et
comparative, notamment les bancs d'essais effectués de manière
indépendante.
Thibault Verbiest, avocat aux barreaux de Paris et de
Bruxelles, chargé d'enseignement à l'université Paris I
(Sorbonne) :
une publicité pour l'alcool diffusée par
l'Internet pourrait elle être concernée par l'une ou l'autre des
hypothèses de l'article L3323-2 du code de la
santé ?
Il est souvent affirmé que dans la mesure où
l'Internet n'est pas expressément visé par l'article L3323-2,
toute publicité diffusée par son intermédiaire serait
interdite. Cette thèse est trop radicale, en effet, la question
essentielle à se poser est celle de la qualification juridique du
support Internet au regard de la notion de presse écrite (la presse
audiovisuelle étant exclue de l'énumération de l'article
L3323-2). La question a déjà été abondamment
débattue, mais la jurisprudence n'est pas encore fixée. Une seule
certitude en la matière : la législation sur les
délits de presse, qui vise tant la presse écrite que la presse
audiovisuelle, est applicable à l'Internet.
Quant à savoir si l'Internet doit être
qualifié de presse écrite ou de presse audiovisuelles, les avis
sont partagés. Une partie de la doctrine plaide pour l'assimilation
à la presse audiovisuelle, et peut se prévaloir de la
loi°2000-719 du 1ier août 2000 modifiant la loi
n°86-1067 du 30 septembre 1986, qui distingue la correspondance
privée des services de communication audiovisuelle, lesquelles
comprennent d'une part, les »services de radiodiffusion sonore et de
télévision » et d'autre part, les « services
de communication en ligne ». Mais cet argument n'est pas convaincant,
en effet, le classement opéré par le législateur est
maladroit et ne relate pas la réalité juridique dans la mesure ou
les services de communication en ligne sont soumis à des régimes
juridiques en grande partie différents.
Thibault Verbiest, avocat aux barreaux de Paris et de
Bruxelles, chargé de l'enseignement à L'Université Paris I
(Sorbonne) :
Au niveau européen, depuis l'adoption récente de la
directive en matière de publicité et de parrainage en faveur des
produits du tabac, la même interdiction est de rigueur. Elle s'applique
expressément à la publicité pour le
tabac « via les services de la société de
l'information ». Le code de la santé énonce toutefois
trois exceptions :
La publicité dans les débits de tabac est elle
applicable à un site web ?
Selon l'article L3511-3 ? La prohibition ne s'applique pas
« aux enseignes des débits de tabac, ni aux affichettes
disposées à l'intérieur de ces établissements, non
visibles de l'extérieur, à condition que ces enseignes ou ces
affichettes soient conformes à des caractéristiques
définies par arrêté interministériel ».
Appliquée à Internet, cette exception pose la
question de l'existence légale de débits de tabac
« virtuel ». En d'autres termes, serait-il juridiquement
possible pour un site web de vendre du tabac tout en bénéficiant
de la dérogation prévue à l'article L3511-3 en ce qui
concerne les publicités diffusées à l'intérieur du
site ?
Le code de la santé fait référence à
la notion d'établissement, ce qui pourrait laisser penser qu'un
débit de tabac ne peut être exploité que dans un immeuble.
Mais cela n'est pas convaincant, la barrière du verbe n'est pas
nécessairement insurmontable. La jurisprudence, et singulièrement
celle de la cour de cassation, ont parfois recours à une
interprétation « évolutive » ou
« téléologique de la loi. Cette interprétation
se retrouve même en droit pénal, qu est pourtant
d'interprétation restrictive. Selon l'enseignement de la cour de
cassation, le juge répressif est en droit sans violer le principe de la
stricte application de la loi pénale, de retenir l'intention du
législateur et de définir le domaine d'application du texte.
(Thibault Verbiest)
Les pharmaciens en ligne se multiplient, la plupart sont
installés en dehors de l'union européenne, souvent aux Etats
Unis, ou elles profitent d'une législation plus clémente.
Quelle est la légalité des cyber-pharmacies en droit
français ?
La publicité en ligne en faveur des médicaments est
réglementée par les dispositions du code de la santé
publique. La publicité auprès du grand public ne peut concerner
que des médicaments qui ne sont ni soumis à prescription
médicale obligatoire, ni remboursables par des régimes
obligatoires d'assurance maladie et dont l'autorisation de mise sur le
marché (AMM) ne comporte aucune restriction en matière de
publicité auprès du public (article L5122-6 du Code de la
Santé Publique). Elle est, en outre, soumise à un contrôle
a priori de l'Agence française de sécurité sanitaire des
produits de santé (Afssaps). Ainsi, la publicité pour tout autre
médicament, sauf exceptions prévues par les textes, n'est pas
accessible au grand public. En outre, toute publicité auprès du
public pour un médicament doit comporter des mentions obligatoires.
Toutefois, la publicité auprès des professionnels
de santé peut concerner des médicaments. Elle fait l'objet d'un
dépôt auprès de l'Afssaps dans les huit jours qui suivent
sa diffusion. Toute publicité pour un médicament auprès
des professionnels de santé doit comporter des informations
prévues par l'article R5047 du code de la santé publique. Ces
informations doivent être accessibles de façon simple et claire
par le professionnel de santé.
Afin de clarifier l'application des règles
précitées à la publicité opérée sur
l'Internet, l'Afssaps et le Syndicat National de l'Industrie Pharmaceutique
(SNIP) ont élaboré une « charte pour la communication
sur Internet des entreprises pharmaceutiques ».
Selon cette charte, dans le cas de publicité auprès
des professionnels par bandeaux publicitaires, les mentions obligatoires
complets devront être rendues accessibles par un lien incitant clairement
l'internaute à cliquer à partir du bandeau d'appel. Il sera
notamment précisé « mentions obligatoires »
en toutes lettres. En outre, la charte préconise des restrictions
réelles d'accès à l'entrée du site, a savoir
l'attribution d'un code d'accès personnel, remis après avoir
verifié la qualité du professionnel de santé
(numéro d'inscription au conseil de l'ordre par exemple).
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