Etude comparée de l'arbitrage international dans l'OHADA et en Suisse

b-. ABSENCE DE RESERVE A L'ARBITRABILITE DU LITIGE

DROIT COMPARE

Art. 2 al. 2 AU.A

"Les Etats et les autres collectivités publiques territoriales ainsi que les Établissements publics peuvent également être parties à un arbitrage, sans pouvoir invoquer leur propre droit pour contester l'arbitrabilité d'un litige, leur capacité à compromettre ou la validité de la convention d'arbitrage ".

Art. 177 al. 2 LDIP

"Si une partie à la convention d'arbitrage est un Etat, une entreprise dominée ou une organisation contrôlée par lui, cette partie ne peut invoquer son propre droit pour contester l'arbitrabilité d'un litige ou sa capacité d'être partie à un arbitrage".

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En vertu de la bonne foi auquel l'Etat qui participe au commerce international ne saurait échapper pas plus que les personnes de droit privé, la pratique de l'arbitrage international a consacré le principe selon lequel, l'Etat tout comme les autres entités morales publiques peut compromettre. Ainsi, dans la pratique et en règle générale, la plupart des législations excluent les limitations au pouvoir de compromettre de l'Etat. Il s'ensuit que, l'Etat tout comme les autres entités morales publiques, peut compromettre sans devoir se justifier pour se prémunir, de l'inarbitrabilité du litige, ou de son incapacité à compromettre, ou de l'invalidité de la convention d'arbitrage ou encore se prévaloir de son immunité de juridiction. Il s'agit ici, d'un autre principe fort du droit de l'arbitrage interne et international. Principe considéré comme faisant partie de l'ordre public transnational selon lequel, l'Etat et les personnes morales publiques, ne sauraient se prévaloir de leur propre droit pour remettre en cause un arbitrage auquel ils auraient librement consenti leur participation, au travers d'une convention d'arbitrage en bonne et due forme. Le droit OHADA et le droit suisse de l'arbitrage international, ne s'excluent pas de l'application de ce principe dans la mesure où, les dispositions des articles 177 al.2 LDIP et 2 al. 2 AU.A le formulent expressément. Mais, le contenu de la formulation du principe diverge d'un système à un autre.

Alors que l'art. 177 al.2 LDIP énumère l'Etat, une entreprise dominée ou une organisation contrôlée par lui le droit OHADA au travers de l'AU.A à son art. 2 al. 2 cite exhaustivement l'Etat et les autres collectivités publiques territoriales ainsi que les Établissements publics. La question se pose de savoir, si cette énumération, qu'elle soit exhaustive ou non, dans son application doit recevoir une interprétation stricto sensu, dans l'affirmative on assisterait à une partialité d'absence de réserve. Si par contre, l'interprétation doit être faite au sens large on parlerait d'une absence de réserve totale à l'arbitrabilité.

La solution à la question a été esquissée par une certaine doctrine. Cette énumération, en droit OHADA des personnes morales de droit public aptes à compromettre, a donné naissance à une controverse doctrinale quant à l'exhaustivité de la liste. Pour certains auteurs, la liste est exhaustive et les seules personnes morales de droit public énumérées sont celles aptes à conclure une convention d'arbitrage. Pour d'autres comme Kenfack-Douajni et Ph. Fouchard^44(*), cette liste est établie à titre indicatif et, par voie de suite, cette aptitude à compromettre est, à juste titre, dans l'esprit de l'AU.A, valable pour toutes les personnes morales de droit public, sans exclusion aucune. A notre avis, que ce soit en droit OHADA ou en droit suisse de l'arbitrage international, la position doit être prise en faveur d'une interprétation largo sensu dans la mesure où, l'absence de réserve à l'arbitrabilité ayant pour fondement d'éviter que toute personne morale publique, partie à un contrat d'arbitrage, se prévale du rapport de force en sa faveur pour prétériter un arbitrage, toute interprétation au sens stricte préjudicierait l'option, en faveur de la participation sans réserve de l'Etat et de ses dépendances à l'arbitrage, qui se généralise dans les lois et règlements modernes de l'arbitrage.

Par ailleurs, telle que formulée par l'art. 177 al. 2 LDIP, la question se pose de savoir si l'Etat peut prétexter de l'invalidité de la convention d'arbitrage pour prétériter à cet arbitrage, vu que la loi suisse de l'arbitrage international n'énumère pas ce cas de figure. Il est évident que, l'appréciation des conditions de validité d'une convention d'arbitrage ne revient pas à une des parties à cet arbitrage qui plus est un Etat, quel que puisse être le rapport de force entre celles-ci. Mais plutôt, c'est au tribunal arbitral qu'il revient, en vertu du principe de la compétence-compétente, d'avoir la compétence pour ce faire. L'Etat ne saurait donc prétériter à un arbitrage auquel il participe en invoquant tout simplement une invalidité de la convention d'arbitrage.

En résumé, sur cette question relative à l'absence de réserve à l'arbitrabilité du litige, nous remarquons que le droit suisse de l'arbitrage international, au travers des dispositions de l'art. 177 al 2 de la LDIP, fixe une limite de droit matériel à l'intervention des lois étrangères excluant l'arbitrabilité. Ce qui veut dire, qu'une loi étrangère qui exclut la participation de l'Etat et de ses entités à un arbitrage de DIP n'a aucune chance de recevoir application, lorsque le chapitre 12 LDIP est choisi comme loi du contrat ou loi applicable au fond du litige. Le droit OHADA aussi, au travers des dispositions de l'al. 2 de l'art. 2 de l'AU.A, pose une règle matérielle essentielle portant sur l'arbitrabilité subjective lorsque l'Etat ou une entité publique est partie à une convention d'arbitrage.

Les dispositions de ces articles confirment "la tendance générale qui vise à interdire à l'Etat de paralyser par voie d'exception une convention d'arbitrage à laquelle il est partie, en arguant de son incapacité à compromettre, ou du caractère inarbitrable du litige"^45(*) ou de l'invalidité de la convention d'arbitrage. Bref, tendance à limiter le pouvoir de compromettre de l'Etat est aujourd'hui exclue en droit de l'arbitrage international, le droit OHADA et suisse de l'arbitrage ne font pas exception à cette règle matérielle du droit de l'arbitrage.

* ⁴⁴ Cf. rapport du Colloque du 2 février 2001 à Paris sur l'arbitrage OHADA.

* ⁴⁵ P. Meyer, OHADA Droit de l'arbitrage, Bruylant 2002, p. 97.