Etude comparée de l'arbitrage international dans l'OHADA et en Suisse

2-. LA CONSTITUTION PAR LE JUGE D'APPUI

DROIT COMPARE

Art. 5 al. 2 AU.A

"A défaut d'une telle convention d'arbitrage ou si la convention est insuffisante :

a) en cas d'arbitrage par trois arbitres, chaque partie nomme un arbitre et les deux arbitres ainsi nommés choisissent le troisième arbitre ; si une partie ne nomme pas un arbitre dans un délai de trente jours à compter de la réception d'une demande à cette fin émanant de l'autre partie, ou si les deux arbitres ne s'accordent pas sur le choix du troisième arbitre dans un délai de trente jours à compter de leur désignation, la nomination est effectuée, sur la demande d'une partie, par le juge compétent dans l'Etat-partie ;

b) en cas d'arbitrage par un arbitre unique, si les parties ne peuvent s'accorder sur le choix de l'arbitre, celui-ci est nommé, sur la demande d'une partie, par le juge compétent dans l'Etat-partie".

Art. 179 al. 2- 3 LDIP

2- "À défaut d'une telle convention, le juge du siège du tribunal arbitral peut être saisi; il applique par analogie les dispositions du droit cantonal sur la nomination, la révocation ou le remplacement des arbitres.

3- Lorsqu'un juge est appelé à nommer un arbitre, il donne suite à la demande de nomination qui lui est adressée, à moins qu'un examen sommaire ne démontre qu'il n'existe entre les parties aucune convention d'arbitrage".

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Lors de la désignation directe des arbitres par les parties, peuvent surgir des difficultés d'ordre organisationnel. Ainsi, si le choix ou la désignation par les parties des arbitres ou la nomination du 3^ème arbitre par les deux 1^ers (dans l'hypothèse d'un trio arbitral) est problématique, l'AU.A et le chapitre 12 LDIP prévoient la possibilité de saisine, par l'une des parties, du juge étatique afin que ce dernier nomme un arbitre pour combler le vide et mettre fin à cette difficulté. Ceci étant, il est fort intéressant de noter que l'utilisation de l'expression "A défaut d'une telle convention d'arbitrage ou si la convention est insuffisante" marque l'alternative qui est offerte pour éviter le blocage du processus à ce niveau, même si la mauvaise foi manifestée par l'une des parties est évidente et notoire. Cependant, les conditions de saisine du juge d'appui dans cette situation varient d'un système judiciaire à un autre en fonction des dispositions légales et réglementaires en vigueur. Les dispositions de l'AU.A en droit OHADA de l'arbitrage sur cette question, sont identiques, du point de vue du droit comparé, aux dispositions de la loi type de la CNUDCI. On peut aisément constater que, le codificateur OHADA a repris in extenso l'art. 11 § 3 a et b de la loi-type. Mais au-delà de ce constat, la lecture du contenu du texte de l'AU.A nous amène à remarquer que le droit communautaire OHADA pose deux hypothèses légales fondées sur un tribunal arbitral composé de trois arbitres et un tribunal arbitral composé d'un arbitre unique :

- Dans l'hypothèse du trio arbitral, l'AU.A en droit OHADA prévoit que, le défaut ou l'insuffisance de la convention emporte comme conséquence la désignation de l'arbitre manquant par le juge étatique au préjudice de la partie défaillante (art. 5 al.2 a). Mais l'applicabilité de cette hypothèse est assujettie au respect d'un délai légal de trente jours qui court soit à compter de la réception d'une demande à cette fin émanant de l'autre partie soit à compter de leur désignation (les deux arbitres). L'autre condition sine qua non, de l'intervention du juge étatique dans la constitution du tribunal arbitral, relève du caractère exprès de la demande qui doit émaner d'une des parties. Il en résulte le fait que, le juge ne peut s'auto saisir pour cette fin puisque, le texte de loi est fort formel là-dessus et précise que, la saisine doit être faite " sur la demande d'une partie".

- Dans l'hypothèse d'un arbitre unique, le désaccord ou défaut des parties et/ou l'insuffisance de la convention des parties sur le choix de l'arbitre, emporte comme conséquence, sur la demande d'une partie, la nomination de ce dernier par le juge compétent dans l'Etat-partie (art. 5 al. 2 b). Paradoxalement dans cette seconde hypothèse, le codificateur OHADA n'impose plus un délai au-delà duquel les parties peuvent être amenées à demander le concours du juge d'appui. Il s'agit ici, à notre avis, d'une faille juridique qui peut servir à des fins dilatoires et s'avérer paralysante pour le bon déroulement de la procédure. La tâche reviendra donc aux tribunaux chargés de l'application de cette disposition de pouvoir l'interpréter judicieusement. Aucune jurisprudence OHADA ne s'est encore prononcée sur cette question. Notons enfin que, étant entendu que le droit OHADA est un droit communautaire applicable aujourd'hui dans seize Etats africains, le juge saisi par une requête en nomination d'arbitre applique, en principe, son propre droit national pour régler les difficultés liées à la constitution du tribunal arbitral.

Contrairement au droit OHADA, le droit positif suisse ne procède pas à cette dichotomie dans les conditions de saisine du juge d'appui. En droit suisse, l'al. 2. de l'art. 179 LDIP dispose qu' "à défaut d'une telle convention, le juge du siège du tribunal arbitral peut être saisi; il applique par analogie les dispositions du droit cantonal sur la nomination [...]". On induit de ces dispositions que, le recours au juge étatique n'est formellement prévu que parce qu'il n'y a pas de convention des parties désignant les arbitres. Dans cette hypothèse, si le siège du tribunal se situe en Suisse, le juge suisse vient suppléer la volonté des parties incomplète et il applique par analogie les dispositions du droit cantonal sur la nomination c'est-à-dire les articles 10 et 12 CIA. Mais au vu des particularités de l'organisation judiciaire de chaque canton en Suisse, la question se pose de savoir quel tribunal cantonal peut s'estimer compétent pour ce faire ? Bien évidemment, la loi nous renvoi aux dispositions du droit cantonal c'est-à-dire, le CIA pour déterminer le tribunal compétent. A la lecture des dispositions de l'art. 12 CIA relative à la nomination par l'autorité judiciaire, on note que ce texte procède lui-même par renvoi à l'art. 3, pour déterminer cette autorité judiciaire compétente. Il dispose que "le tribunal supérieur de la juridiction civile ordinaire du canton où se trouve le siège de l'arbitrage est l'autorité judiciaire compétente [...] pour nommer les arbitres que les parties n'auraient pas désignés^54(*)". En résumé, l'intervention du juge d'appui est nécessaire toutes les fois qu'il y a défaillance dans le mécanisme prévu par la convention des parties. Elle ne se limite pas aux seuls cas où les parties n'ont pas opté pour un arbitrage institutionnel ou n'ont pas chargé un tiers de nommer un arbitre. En effet, toute déficience dans l'engrenage de la procédure de nomination des arbitres que les parties auraient choisie, emporterait systématiquement comme conséquence, l'intervention du juge judiciaire d'appui à l'arbitrage. Toutes les législations et règlements d'arbitrage interne et international l'admettent et l'appliquent et, permettent aux parties de saisir le juge en vue de désigner les arbitres.

Cependant, vu que nous sommes en matière internationale, le recours au juge ou à l'autorité d'appui, dans le cadre de sa compétence en matière de constitution du tribunal arbitral, ne manque pas de soulever plusieurs questions d'ordre technique qu'il importe de passer en revue.

1.- La question de la compétence internationale du juge d'appui que plusieurs droits d'arbitrage reconnaissent et consacrent expressément. Le juge d'appui OHADA et suisse dispose-t-il d'une aptitude légalement reconnue pour ce faire ? C'est dans les dispositions même du chapitre 12 au travers du texte de l'art. 179 al. 2 LDIP qu'on infère cette compétence internationale du juge d'appui "[...] le juge du siège du tribunal arbitral peut être saisi". En droit OHADA ce sont les alinéas 2. a in fine et 2. b in fine de l'art. 5 de l'AU.A "[...] par le juge compétent dans l'Etat-partie" que cette aptitude du juge d'appui peut se déduire.

2.- La question de la subsidiarité du recours au juge qui permet de limiter l'intervention du juge d'appui au cas où les parties n'auraient rien prévu à ce sujet. Le recours au juge est ainsi dit subsidiaire par rapport à tout autre mécanisme de désignation choisi par les parties. Les expressions à défaut d'une telle convention ou si la convention est insuffisante que les des deux lois utilisent le prouvent bien.

3.- Le pouvoir d'examen du juge pour contrôler la validité de la convention d'arbitrage à ce stade précoce de la procédure. Le droit suisse reconnaît sur ce point que le juge d'appui a un pouvoir d'examen restreint et qu'il se doit, par voie de conséquence, de donner suite à la requête en désignation d'arbitre sauf si la convention d'arbitrage est manifestement nulle. C'est tout le sens que le législateur suisse donne au contenu de l'al. 3 de l'art.179 LDIP lorsqu'il dispose que "lorsqu'un juge est appelé à nommer un arbitre, il donne suite à la demande de nomination qui lui est adressée, à moins qu'un examen sommaire ne démontre qu'il n'existe entre les parties aucune convention d'arbitrage".

Au titre du droit comparé, il est fort intéressant de faire constater que, si le droit suisse reconnaît au juge d'appui un pouvoir d'examen restreint, le droit anglais quant à lui admet que, le juge d'appui à le pouvoir de contrôler la validité de la convention d'arbitrage avant de nommer un arbitre. Contrastant ainsi d'avec la solution retenue en droit positif suisse de l'arbitrage international. Par contre, on ne retrouve en droit OHADA aucune disposition sur la question, dans les textes de loi réglementant la matière.

Somme toute, les voies de recours contre la décision de nomination du juge d'appui prise dans ce cadre ne sont pas envisagées par la plupart des législations sauf en droit anglais. Même si les droits OHADA et suisse n'admettent pas de recourir contre la décision de nomination du juge d'appui, la pratique internationale de l'arbitrage n'admet pas que sa décision ne fasse l'objet d'un contrôle. Celui-ci s'exercera indirectement lors du recours contre la sentence arbitrale. Cette possibilité de contrôle a posteriori de la nomination du juge d'appui n'est pas exclue en droit OHADA et suisse de l'arbitrage international. Par ailleurs, l'une des particularités du chapitre 12 ne figurant pas dans les dispositions de l'AU.A en droit OHADA porte sur le fait que, lorsque les parties confient à un juge suisse la tâche de nomination des membres du tribunal arbitral, celui-ci, d'après l'art. 179 al. 3 se doit de donner "suite à la demande de nomination qui lui est adressée". Obligation est donc faite au juge suisse de nommer un arbitre sauf, s'il constate par un examen sommaire que la convention n'existe pas ou que le litige n'est pas arbitrable. Cette constatation sommaire qui peut servir de justificatif au juge d'appui pour rejeter la demande de nomination d'un arbitre en droit suisse est assimilable à la constatation prima facie du droit français. Cette question n'est pas abordée par le droit OHADA de l'arbitrage qui, pourtant en partie, est calqué sur le modèle français du droit de l'arbitrage.

Enfin pour être complet sur la problématique du juge d'appui et de sa compétence en matière d'arbitrage international, il y a lieu de dire que la décision qui porte refus de nommer le ou les arbitres du juge d'appui, peut en droit suisse être considérée comme un dénie de justice et faire l'objet d'un recours. Sur cette question aussi, le codificateur OHADA de l'AU.A est muet d'autant plus qu'on ne retrouve ni dans l'Acte Uniforme relatif au droit de l'Arbitrage, ni dans le Règlement d'Arbitrage de la CCJA, ni dans le Traité OHADA en soi, une disposition du genre. En sachant que le dénie de justice est en général punissable, on peut se fonder sur ce principe général dans l'espace OHADA pour recourir contre le refus de nomination d'un arbitre du juge d'appui, dans la mesure où le code de procédure civil de l'Etat duquel le juge défaillant est ressortissant l'admet.

* ⁵⁴ Cf. sur cette question les réponses données à la solution par G. KAUFMANN-KOHLER / A. RIGOZZI, arbitrage international droit et pratique à la lumière de la DIP, éd. Weblaw, Berne 2006, Schulthess, Zurich/Bâle/Genève 2006, p. 117-118.