La liberte contactuelle dans les sûretés personnelles en droit OHADA

SECTION III : L'EXIGENCE D'UN CONTRAT ECRIT ET FORMALISTE

Le cautionnement et la lettre de garantie, pour être activés, doivent être prouvés. Parce que ce sont des contrats, s'appliqueront à leur égard les règles du droit commun des actes juridiques notamment un écrit pour tout contrat d'un montant supérieur à 500 F CFA^142(*). Étant des contrats unilatéraux, ils sont en plus soumis à l'exigence de la mention manuscrite formulée à l'article 1326 du Code civil pour les engagements de cette nature. Consistant en un engagement de payer, ces règles seront parfois infléchies voire déformées pour être adaptées à leur nature de sûreté. A ce propos, alors que le législateur OHADA se montre tatillon pour les exigences de forme de la lettre de garantie (§ 2), il consacre en matière de cautionnement un formalisme souple (§ 1).

§ 1 : L'apparence de formalisme du contrat de cautionnement

Sensible à la légèreté avec laquelle s'engage généralement la caution et influencé par l'essor des règles du consentement que développe à plaisir le droit contemporain^143(*), le législateur OHADA, avec beaucoup d'hésitation et de timidité, crée de toute pièce un formalisme destiné à attirer l'attention de la caution sur la nature et l'étendue de son engagement.

A la lecture des dispositions y relatives^144(*), le contrat de cautionnement doit, à peine de nullité, être convenu de façon expresse entre la caution et le créancier (A), et matérialisé par une mention manuscrite de la caution (B). En plus, les parties doivent annexer au contrat l'acte constitutif de l'obligation principale (C)

A - La présomption du formalisme induite du caractère exprès de l'acte

Le cautionnement ne se présume point. A peine de nullité, il doit être convenu de façon expresse entre la caution et le créancier^145(*). Cette disposition qui ressemble à celle de l'article 2015 du Code civil a fait couler beaucoup d'encre notamment sur le sens à donner au terme exprès surtout lorsqu'il était assorti d'une sanction de nullité^146(*), d'où les questions suivantes :

Le cautionnement OHADA devient-il un contrat solennel ou reste t-il consensuel^147(*)? « Une règle de preuve simple ou une règle de preuve renforcée?^148(*) ».

De l'avis de nombreux auteurs, la formule ne signifie pas que le contrat de cautionnement soit soumis à des conditions particulières de forme. Il reste un contrat consensuel. L'affirmation du caractère exprès du cautionnement signifie que la volonté de s'engager doit être clairement établie. Cette volonté ne peut résulter de circonstances ou du comportement des parties. Le cautionnement tacite est donc exclu^149(*). Dans le même sens, il est généralement admis aujourd'hui qu' « exprès s'oppose à tacite (...) le consentement de la caution ne peut être déduit de son silence, ou d'une attitude passive; il doit résulter d'actes positifs, ce qui pratiquement, implique la rédaction d'un écrit  ... »^150(*). Par ailleurs, aucun terme particulier, aucune formule sacramentelle ne doit figurer dans l'engagement de la caution.^151(*)

Il y a lieu de se demander si « l'exigence du caractère exprès sanctionnée du reste par la nullité n'est qu'une formule générale, auquel cas l'écrit n'en est qu'une application particulière non exigée à peine de nullité (...) ou alors, le caractère exprès ne concerne que l'interprétation du contrat et l'écrit est une condition de forme essentielle, et dans cette hypothèse, elle est exigée à peine de nullité par un raisonnement a fortiori »^152(*).

Quoiqu'il en soit, nous pensons que l'écrit est nécessaire dans la mesure où le contrat de cautionnement, comme la lettre de garantie doit comporter des mentions destinées à constater l'effectivité du consentement et à préciser l'engagement de la caution ou du garant. En somme, doit être exprès non seulement le principe mais l'étendue de l'engagement de la caution^153(*). C'est pratiquement ce qu'impose une mention manuscrite.

* ¹⁴² Article 1341 du Code civil.

* ¹⁴³ KALIEU (Y.), « Les garanties conventionnelles du fournisseur de crédit en droit camerounais », thèse de Doctorat, Université de Monpellier I, 28 oct. 1995, n°163, P.118.

* ¹⁴⁴ : Voir les articles 3 et 4 AUS.

* ¹⁴⁵ Article 4 al 1 de l'AUS.

* ¹⁴⁶ ANOUKAHA (F.), Le droit des sûretés dans l'Acte uniforme OHADA, PUA, 1998, n° 81, P. 35 qui pense que le législateur OHADA a levé toute équivoque sur la nature du cautionnement en faisant observer que ce dernier a prévu une sanction au caractère exprès qui est la nullité.

* ¹⁴⁷ Sur l'ensemble de la question voir KALIEU (Y.R.), « La mention manuscrite dans l'Acte uniforme OHADA », Juridis périodique n° 55, Juil-Août-Sept 2003, P. 111.

* ¹⁴⁸ KALIEU (Y.R.), thèse précitée, n° 173, P. 127.

* ¹⁴⁹ANOUKAHA (F.); ISSA-SAYEGH (J.), CISSÉ-NIANG (A.) ; YANKHOBA NDIAYE (I.)... précité, n° 28, P. 15. Voir aussi SIMLER (Ph.), Cautionnement et garanties autonomes précité, n° 345, P. 314 et svtes. ; LEGEAIS (D.), Sûretés et garanties du crédit précité, n° 80, P. 47.

* ¹⁵⁰MALAURIE (Ph.) et AYNÈS (L.), ouvrage précité, n° 203, P. 62.

* ¹⁵¹. CA Lyon 10 fév. 1976, JCPG, 1978, I, 2902 n° 76 a jugé que si, aux termes de l'article 2015 du Code civil, le cautionnement ne se présume pas et doit être exprès, il n'est pas pour autant un contrat formaliste. Qu'en particulier, le mot « cautionnement » n'a rien de sacramentel et que, pour exprimer son consentement de caution, celui qui entend s'engager personnellement peut très bien substituer à ce mot un terme équivalent, et notamment le mot « aval » qui est, certes impropre lorsqu'il est utilisé en dehors du droit cambiaire, mais qui est suffisamment révélateur de la volonté des parties. Pareil aval constitutif d'un cautionnement de droit commun, n'est évidemment pas soumis au formalisme de l'aval cambiaire, notamment quant à la mention du lieu de souscription.

* ¹⁵² KALIEU (Y.R.), article précité, P. 111.

* ¹⁵³ ISSA-SAYEGH (J.), « La liberté contractuelle dans les sûretés personnelles OHADA », Ohadata D-05-06, P. 9.