La liberte contactuelle dans les sûretés personnelles en droit OHADA

2 - La liberté des parties dans l'aménagement du domicile de la caution

L'article 5 de l'AUS rejoignant en cela l'article 2018 du Code civil, dispose que la caution « doit être domiciliée faire élection de domicile dans le ressort territorial de la juridiction où elle doit être fournie ». Le législateur OHADA a voulu assurer au créancier une garantie non seulement efficace mais aussi facile à mettre en oeuvre. Un domicile élu devrait alors donner satisfaction au créancier. Ce dernier étant le seul à qui la règle profite, peut en toute liberté décider de ne pas s'en prévaloir.^128(*)

Il s'agit somme toute d'une exigence dépourvue de portée pratique. D'ailleurs, les créanciers se prévalent rarement de cette disposition. Tout autre est la condition de souscription des lettres de garantie par les personnes physiques.

B - L'exclusion expresse des personnes physiques du champ contractuel des lettres de garantie

Les garanties autonomes sont nées dans le cadre du commerce international au début des années 70^129(*). Comme l'écrivent MM. GALVADA et STOUFFLET, « Le risque - et par corollaire, la nécessité des garanties- est inhérent au commerce international »^130(*). L'usage des garanties autonomes n'est en effet pas resté cantonné à l'hypothèse des contrats internationaux. Un auteur soulignait ainsi qu'elles « déborde (nt) de (leur) lit naturel »^131(*) pour venir s'implanter en droit interne et concurrencer le cautionnement.

En raison de l'extrême rigueur qu'implique la garantie autonome, notamment lorsqu'elle est stipulée payable à première demande et des risques d'abus suscités par ce mécanisme^132(*), des critiques se sont élevées à son encontre. L'on a ainsi pu contester sa validité lorsqu'elle était souscrite par des personnes physiques^133(*). Fort justement à ce propos, M. DAIGRE déclare : « dans les rapports internes, si c'est un professionnel qui s'y engage, on peut présumer qu'il sait ce qu'il fait. Mais si c'est un particulier, doit-on légiférer pour lui interdire de s'engager dans les fourches caudines d'une garantie autonome? »^134(*).

Le législateur OHADA sur la question a clairement pris position. Ainsi, la seule condition de fond expressément posée par lui en matière de lettre de garantie ou de contre garantie est relative à la qualité des personnes habilitées à les souscrire. Des dispositions de l'article 29 de l'AUS, il ressort que seules les personnes morales peuvent se porter débitrices d'une lettre de garantie ou de contre garantie.

Cette disposition porte atteinte à la liberté contractuelle^135(*). En effet, ce principe conduit à considérer que les justiciables ne peuvent choisir le type de sûreté personnelle qui s'adapte le mieux à leurs intérêts. Il n' y a non plus lieu de réserver l'utilisation des garanties autonomes à certaines catégories de contractants^136(*). Le législateur communautaire « aurait dû réglementer avec minutie la souscription par les personnes physiques, au lieu de l'interdire formellement »^137(*).

En légiférant de la sorte, le législateur OHADA s'est placé aux antipodes des législations étrangères et internationales^138(*) qui admettent la souscription des garanties autonomes par des personnes physiques.

Sans doute, ne faut-il pas tirer trop vite et trop fort un signal d'alarme. Un minimum d'investigations et de réflexion permet à tout le moins de ne pas jeter l'anathème sur notre législation. L'interdiction édictée par la loi uniforme a ainsi été qualifiée de « sage »^139(*). Cette limite à la liberté contractuelle est indispensable dès lors que l'on veut conserver un minimum de cohérence à notre droit des garanties. Il n'est pas acceptable de chercher à protéger les cautions et d'admettre dans le même temps que les créanciers puissent s'affranchir totalement de cet ordre public de protection^140(*). L'on constate également le souci du législateur OHADA de ne pas porter atteinte à la promotion de la lettre de garantie sur le plan national. En effet, l'AUS évite de réserver aux seuls établissements de crédit, la possibilité de souscrire une lettre de garantie ou de contre garantie. Toute personne morale de droit privé ou de droit public commerçante ou non peut donc émettre une lettre de garantie ou de contre garantie, à la condition d'observer un certain formalisme^141(*).

* ¹²⁸ ANOUKAHA (F.) ; ISSA-SAYEGH (J.) ; CISSE -NIANG (A.) ...précité, n° 50 et 51, P.23.

* ¹²⁹ La première décision relative à la garantie autonome serait celle de la Cour d'appel de Paris du 2 Juin 1967, Journal des agréées, 1967, 709.

* ¹³⁰ GALVADA (C.) et STOUFFLET (J.), « La lettre de garantie internationale », RTD com. 1980, n° 2, P.1 et svtes.

* ¹³¹ TERRAY (J.), « Le cautionnement, une institution en danger », JCPG 1987, II, 3295, n°1.

* ¹³² BORGA (N.), « La qualification de garantie autonome », mémoire de DEA, Université Jean Moulin Lyon 3, 2000/2001, P.10.

* ¹³³ BORGA (N.), idem.

* ¹³⁴ Entretiens de Nanterre : Les substituts du cautionnement : de la lettre à la garantie, la revanche de la liberté, JCP Ed. E 1993, P.9.

* ¹³⁵ SOUPGUI (E.), « Etude critique de la lettre de garantie OHADA », mémoire de DEA, Université de Dschang, fév. 1999, P. 25.

* ¹³⁶ Voir par exemple TERRAY (J.), article précité, n° 7 qui proposait de réserver la garantie autonome aux cas où le garant est une banque et le donneur d'ordre un professionnel, pour qu'elle retrouve sa vocation première, c'est-à-dire faciliter les échanges commerciaux.

* ¹³⁷ SOUPGUI (E.), op. cit., P.25.

* ¹³⁸ En droit étranger, voir l'exemple de la France : CA Reins 30 nov. 1995, Juris-Data n° 052007, qui considère que les garanties autonomes sont en principe valables en droit interne faute de contrariété à une règle d'ordre public, et qu'il n'appartient pas aux tribunaux d'interdire tel type de contrat à telle catégorie de sujet de droit.

En droit international, voir la convention des Nations Unies sur les garanties indépendantes et les lettres de crédit stand -by (article 1) et les Règles uniformes pour les garanties sur demande (article 2).

* ¹³⁹ MARTOR (B.), « Comparaison de deux sûretés personnelles : le cautionnement et la lettre de garantie », JCP - cahiers de Droit de l'Entreprise, n° 2004, P. 26. L'auteur observe que l'interdiction est sage mais ne protège que très imparfaitement les personnes physiques, car en la matière, il est souvent aussi dangereux d'être donneur d'ordre que d'être garant, dans la mesure où, lorsque la garantie est donnée par une banque, elle se retourna automatiquement contre le donner d'ordre. Or rien n'interdit à une personne physique d'être donneur d'ordre. Les développements semblables se retrouvent dans l'ouvrage collectif suivant : MARTOR (B.); PILKINGTON (N.); SELLERS (D.); THOUVENOT (S.);ANCEL (P.); LE BARS (B.); MASAMBA (R.), Le droit uniforme africain des affaires issu de l'OHADA, Lexis Nexis Litec, 2004, n°1050, P. 223.

* ¹⁴⁰ BORGA (N.), précité, P. 26.

* ¹⁴¹ ANOUKAHA (F.) ; ISSA-SAYEGH (J.) ; CISSÉ-NIANG (A.)... ouvrage précité, n° 134, P. 54.