La liberte contactuelle dans les sûretés personnelles en droit OHADA

§ 2 : Les règles singulières à chacune des deux sûretés

En raison de leur fonction de sûreté et de leur caractère accessoire pour le cautionnement et autonome pour la lettre de garantie, des règles spécifiques existent concernant la personne même des garants. Les unes se rapportent à la solvabilité et au domicile de la caution (A) ; d'autres à la qualité de personne morale du garant dans la lettre de garantie (B).

A - La solvabilité suffisante et le domicile de la caution

Le législateur OHADA a ici rompu avec la tradition. D'une part, il adopte une conception large de la solvabilité de la caution (1). D'autre part, il concède aux parties une grande liberté dans l'aménagement du domicile de la caution (2).

1- La conception large de la solvabilité de la caution

Les articles 2018 à 2020 du Code civil règlent la question de la solvabilité de la caution. Il ressort de la combinaison de leurs dispositions, que celle-ci ne doit être appréciée qu'eu égard à ses propriétés foncières. De plus, ne doivent pas être pris en considération des immeubles qui ne constitueraient pour le créancier qu'un « gage aléatoire »^119(*) ou dont la saisie présenterait des difficultés^120(*).

Ces dispositions sont assez archaïques et rigoureuses. Elles peuvent toutefois s'expliquer par le fait qu'à l'époque de leur rédaction, les meubles étaient sans valeur.

La rigueur dont fait preuve le législateur du Code civil peut être atténuée d'une part, pour les dettes modiques et d'autre part pour des impératifs de simplicité, de rigueur et de rapidité propres en la matière pour les dettes commerciales^121(*). Dans ces deux hypothèses, la fortune mobilière peut être prise en considération^122(*).

Le législateur OHADA a, sur la question, fait preuve d'une innovation majeure en remettant en cause « l'archaïsme de la maxime res vilis res mobilis »^123(*). L'Acte Uniforme vise tous les éléments du patrimoine^124(*), tout en faisant preuve d'une certaine souplesse, car le créancier pourra en toute liberté apprécier la consistance du patrimoine de la caution avant de l'accepter. La loi uniforme permet même au débiteur qui ne peut trouver une caution de donner à la place une sûreté réelle présentant les mêmes garanties au créancier^125(*).

La solvabilité, lorsqu'elle n'est pas « gelée »^126(*) en quelque sorte par des sûretés réelles, est une qualité éphémère. C'est pourquoi l'Acte Uniforme prévoit que la caution devenue insolvable doit être remplacée par une autre présentant les mêmes garanties, que le débiteur soit tenu judiciairement ou par contrat^127(*). Mais, la liberté du débiteur est inopérante lorsque le créancier a exigé telle personne pour caution.

Les conditions de solvabilité de la caution ne sont pas des conditions de validité de son engagement. Ces conditions sont prohibitives en ce sens que la caution qui ne les remplit pas peut être refusée par le créancier ou par le juge, le cautionnement ne pouvant être annulé sous prétexte qu'elles n'étaient pas remplies. Tel est le cas de la condition tenant au domicile de la caution.

* ¹¹⁹ SIMLER (Ph.), Cautionnement et garanties autonomes précité, n° 239, P. 220. Il s'agit des immeubles litigieux.

* ¹²⁰ Article 2019 al.2. Il s'agit dans ce cas des immeubles éloignés.

* ¹²¹ Article 2019 al.1.

* ¹²² SIMLER (Ph.), idem.

* ¹²³ ANOUKAHA (F.); ISSA-SAYEGH (J.); CISSE-NIANG (A.) précité, n° 52, P.23.

* ¹²⁴ Article 5al.2 de l'AUS.

* ¹²⁵ Article 5 al 3 de l'AUS.

* ¹²⁶ SIMLER (Ph.) ibidem.

* ¹²⁷ Articles 6 al 2 de l'AUS et 2020 al 1 du Code civil.