La liberte contactuelle dans les sûretés personnelles en droit OHADA

2 -Le contenu de la mention manuscrite

Bien que l'al 2 de l'article 4 AUS soit assez précis, la détermination du contenu de la mention manuscrite pose quelques problèmes. L'Acte Uniforme est clair : qu'il s'agisse du cautionnement de dettes déterminées ou de tous engagements du débiteur, ne doit figurer dans la mention que le montant de la somme maximale garantie. Mais la manière d'indiquer ce montant requiert des précisions de la plus grande importance.

Lorsque la caution garantit une dette déterminée, elle doit en porter le montant sur l'acte de sa propre main. En France, le nouvel article 1326 du Code civil n'exige plus que la mention obligatoire soit écrite de la main de la caution mais seulement « par elle-même ». A cet égard, la signature et l'écrit électroniques sont admis et ont de ce fait la même valeur probatoire que la mention manuscrite^165(*). Il est clair qu'une telle réforme n'a pas sa place chez nous où le taux d'analphabétisme est élevé et où l'outil informatique n'est pas assez vulgarisé.

Le montant de la garantie doit être écrit en chiffres et en lettres. Le législateur communautaire a pris le soin de préciser qu'« en cas de différence, le cautionnement vaut pour la somme exprimée en lettres ». Cette dernière précision repose sur l'idée que « la fiabilité est plus grande et le risque d'erreur moindre pour la mention en toutes lettres »^166(*).

Pour ce qui est de la question des intérêts et accessoires, il s'agira de savoir si la caution est tenue des accessoires de la dette lorsque la mention manuscrite n'indique que le montant principal. Sur la question, les chambres civile et commerciale de la Cour de Cassation française sont opposées. La première décide que la référence dans la mention manuscrite aux intérêts, sans indication de leur taux, valait au moins commencement de preuve par écrit de l'obligation à ces intérêts susceptible d'être complété par tous moyens de preuve complémentaires, pourvu qu'ils fussent extrinsèques à l'acte de cautionnement^167(*).

La seconde, par sa position, se démarque très nettement de la première. D'une part, la chambre commerciale redonne à l'article 2016 du Code civil^168(*) son sens littéral : le cautionnement indéfini d'un prêt est un cautionnement pur et simple. En conséquence, elle décide d'autre part que la caution est tenue des accessoires en vertu de l'article 2016 et « il importe peu que la mention manuscrite ne fasse pas état des intérêts ^169(*)».

Bien que la faculté d'étendre le cautionnement d'une obligation aux accessoires de la dette et aux frais de recouvrement de la créance soit reconnue par le législateur communautaire, cette extension ne doit se faire que dans la limite de la somme maximale garantie^170(*). Nous pouvons donc conclure avec M. N'DONINGAR que l'hypothèse d'étendre le cautionnement d'une dette principale à ses accessoires ne peut se concevoir dans l'espace OHADA que dans le cas où le montant de la garantie donnée par la caution serait supérieur à la dette consentie au débiteur, et si la caution n'avait pas limité expressément sa garantie, à la couverture du principal^171(*). Quoiqu'il en soit, les accessoires ne pourront être pris en charge que s'ils résultent d'une mention manuscrite de la caution^172(*). Les développements précédents montrent que le législateur communautaire, contrairement au législateur français a pour ainsi dire supprimé le cautionnement indéfini des obligations principales.

Lorsque la caution garantit tous engagements du débiteur, il n'est par hypothèse pas possible de désigner dans le détail les obligations cautionnées. Seule une formule manuscrite générale peut donc être apposée par la caution. Aujourd'hui, la jurisprudence française admet que dans l'impossibilité de rédiger une formule manuscrite précise, la caution doit, sous une forme quelconque mais de façon explicite et non équivoque, rédiger une mention qui permette de savoir qu'elle a effectivement pris connaissance de la nature et de l'étendue de son engagement. La Cour de Cassation fait généralement preuve d'une certaine rigueur dans l'appréciation de telles formules lorsqu'elles sont rédigées par une caution profane. Au contraire, elles sont toujours considérées comme suffisantes lorsqu'elles émanent des cautions professionnelles ou dirigeantes^173(*). Par cette distinction, la jurisprudence française, de manière indirecte, limite le domaine des cautionnements omnibus en les réservant aux cautions initiées^174(*). L'article L. 313-7 du Code de la consommation qui concerne les cautions personnes physiques de certaines opérations de crédit limitativement énumérées, va d'ailleurs suffisamment loin, puisqu'il exige non seulement que la limitation ressorte d'une mention manuscrite mais en plus impose les termes de cette mention.

Il apparaît que la solution envisagée par la loi uniforme contraste singulièrement avec celle retenue en France. En effet, il ressort de l'article 9 de l'AUS que «le cautionnement général de dettes du débiteur principal (...) doit être conclu sous peine de nullité pour une somme maximale librement déterminée entre les parties, incluant le principal et tous accessoires ».

Sans nul doute, le législateur OHADA fait preuve de beaucoup de rigueur. Elle s'explique parfois par le souci d'éviter l'énorme contentieux suscité en droit français par l'appréciation du caractère consciencieux ou non de l'engagement de la caution d'une dette à montant indéterminé^175(*). Cette justification est tout de même faible dans une « législation des affaires », surtout si l'interdiction est assortie d'une sanction de nullité.^176(*) Si le cautionnement indéterminé est dangereux pour des cautions civiles ou profanes, il n'en est pas de même pour des cautions professionnelles, en particulier, les banques qui en font un métier.

Le législateur communautaire a toutefois atténué sa rigueur en prévoyant la possibilité pour les parties de renouveler de façon expresse le cautionnement lorsque la somme maximale librement fixée a été atteinte. Le renouvellement doit être exprès, et aucune clause l'interdisant ne devrait figurer au contrat.

Précisons que la loi uniforme ne dit pas si la somme maximale garantie devra figurer dans la mention manuscrite. Dans l'affirmative, quelle pourra être la sanction en cas de non respect ?

* ¹⁶⁵AMEGÉE (M.), « La signature électronique fragilise t-elle le contrat ? », Beda, déc. 2002. L'auteur s'étend de long en large dans son article sur l'adaptation du droit de la preuve aux nouvelles technologies de la communication.

* ¹⁶⁶SIMLER (Ph.), ouvrage précité, n° 386 P.349, qui pense que logiquement, la seule mention en chiffres est en toute hypothèse insuffisante.

* ¹⁶⁷ Cass 1^ère Civ., 23 juin 1992 : Bull Civ I. n° 194 ; JCP G 1992 IV 2439. D 1992 IR P 206. En l'espèce, le complément de preuve a pu être trouvé dans l'acte au pied duquel le cautionnement avait été inscrit.

* ¹⁶⁸« Le cautionnement indéfini d'une obligation principale s'étend à tous les accessoires de la dette... ».

* ¹⁶⁹Cass. Com. 22 Juin 1999 Juris-Data n° 002752.

* ¹⁷⁰ Article 8 al.1 de l'AUS.

* ¹⁷¹DJIMASNA N'DONINGAR, article précité, n° 17, P. 4.

* ¹⁷² Voir KALIEU (Y. R.), article précité, P. 116 qui envisage l'hypothèse où la mention manuscrite est insuffisante en ne faisant pas paraître la référence aux accessoires, alors que ceux-ci apparaissent clairement dans l'acte imprimé de cautionnement. Elle propose bien que le législateur OHADA ne l'ait pas prévu de considérer que l'absence de référence ne rend pas nul le cautionnement et que l'acte peut valoir commencement de preuve par écrit.

* ¹⁷³Cass. Com. 13 nov. 1990, JCP 1991, éd. G. IV. 12.

* ¹⁷⁴ LEGEAIS (D.), ouvrage précité, n° 166, P. 90.

* ¹⁷⁵ DJIMASNA N'DONINGAR, op.cit., n° 21, P. 4.

* ¹⁷⁶ KALIEU (Y.R.), op.cit., P. 115.