La liberte contactuelle dans les sûretés personnelles en droit OHADA

3 - La non précision de la sanction de l'exigence de la mention manuscrite

Par une interprétation audacieuse et erronée des articles 1326 et 2015 du Code civil, la chambre civile de la Cour de Cassation a dans les années 1984 décidé que : les exigences relatives à la mention manuscrite ne constituent pas de simples règles de preuve, mais ont pour finalité la protection de la caution. Elle en a déduit que l'acte était nul en cas de défaut ou d'insuffisance de la mention^177(*). Heureusement après quelques hésitations, elle est revenue à de meilleurs sentiments. Actuellement, elle décide que les exigences relatives à la mention manuscrite sont de simples règles de preuve qui ont pour finalité la protection de la caution. Par conséquent, l'acte de cautionnement dépourvu de mention manuscrite ou comportant une mention insuffisante n'est pas nul. Il vaut commencement de preuve par écrit susceptible d'être complété par un autre élément de preuve extrinsèque à l'acte, dès lors qu'il est signé par la caution^178(*). Cette analyse qui rejoint celle qui a toujours été retenue par la chambre commerciale, est depuis lors constante.

L'on s'étonnera qu'après avoir consacré la mention manuscrite à l'article 4 al. 2 de l'AUS, le législateur OHADA ne précise pas la sanction de cette exigence. De cette lacune, est né un débat vif et confus sur le caractère consensuel ou formaliste du contrat de cautionnement^179(*). M. ISSA-SAYEGH observe à cet effet que « c'est à partir de ce texte que l'on a pu écrire le plus grand nombre d'inexactitudes ^180(*)». En effet, pris dans son ensemble, l'article 4 de l'AUS a été analysé comme sanctionnant le formalisme qu'il exige par la nullité^181(*). C'est à partir des dispositions identiques que le droit français du cautionnement a été à une époque profondément « défiguré ^182(*)». L'expérience française aurait pu nous servir de leçon. En tout cas, la CCJA ne l'entend pas de cette oreille ; elle qui récemment a annulé un cautionnement pour absence de mention manuscrite^183(*), il n' y a plus qu'à espérer que comme la chambre civile de la Cour de Cassation, elle aura tôt fait de revenir sur sa position et que son arrêt restera isolé.

L'originalité de la réglementation communautaire en matière de sûretés se vérifie également par la prise en compte des réalités sociales africaines.

4 - Les modalités propres à la caution qui ne sait ou ne peut écrire

Compte tenu du taux d'illettrisme élevé en Afrique, la loi uniforme OHADA a prévu une règle de forme particulière à la caution analphabète : à la mention manuscrite, le législateur substitue une assistance par des témoins, qui certifient, outre l'identité et la présence de la caution, l'explication qui lui a été donnée de la nature et des effets de son engagement^184(*). Il s'agit là d'une innovation de notre législateur. Mais, on constate en réalité que c'est un emprunt au droit sénégalais^185(*). Des dispositions semblables et en particulier la présence de deux témoins peut aussi être rapprochée de l'article 2127 du Code civil qui exige pour la constitution de l'hypothèque, un acte authentique passé devant deux notaires ou un notaire et deux témoins^186(*).

En plus de la caution illettrée qui ne sait pas écrire, l'AUS prévoit le cas de celle qui ne peut écrire c'est-à-dire le cas des cautions qui, bien que sachant écrire, ne puissent le faire^187(*).

Il convient de s'interroger sur le degré d'analphabétisme que devra présenter la caution pour pouvoir bénéficier de la certification. S'agira t-il d'une caution qui n'a pas reçu d'instruction ou qui est incapable de lire et d'écrire, en le comprenant, un exposé simple et bref des faits en rapport avec la vie quotidienne^188(*)?

La certification consiste, de la part des témoins, à assurer l'existence et l'exactitude des faits inconnus et non établis par des documents^189(*). Le problème du choix, de la capacité et de la moralité de ces témoins certificateurs doit se poser. Quoi qu'il en soit, ils doivent nécessairement être lettrés, majeurs et jouir de leurs droits civils.

Bien que le législateur OHADA ne prévoit cette procédure spéciale que pour la caution illettrée, rien n'interdit aux parties à la lettre de garantie et notamment aux garants d'y recourir lorsqu'ils sont illettrés.

Que la formation du cautionnement suive une procédure spéciale parce que souscrit par une caution illettrée ou une procédure « normale », les parties doivent annexer à l'acte de cautionnement, l'acte constitutif de l'obligation principale.

* ¹⁷⁷Cf Cass Civ 1^ère 22 fév. 1984 Bull., n° 71.

* ¹⁷⁸ . Cf Cass. Civ 20 oct. 1992, Bull. Civ I, n° 259.

* ¹⁷⁹ GRIMALDI (M.), « L'Acte uniforme portant organisation des sûretés » in Petites affiches, n° 205 du 13 oct. 2004, n° 8, P. 33.

* ¹⁸⁰ANOUKAHA (F.); ISSA-SAYEGH (J.); CISSE-NIANG (A.)... précité, n° 28, PP. 15-16.

* ¹⁸¹. ANOUKAHA (F.), ouvrage précité, P. 35 et svtes.

* ¹⁸² ANOUKAHA (F.) ; ISSA-SAYEGH (J.); CISSÉ-NIANG (A.)...idem.

* ¹⁸³ CCJA arrêt n° 18/2003 du 19 oct 2003 ; société AFROCOM contre caisse de stabilisation et soutien des prix des productions agricoles dite CSSPA-www.OHADA.com. Le Juris OHADA n° 4, 2003, P. 10.

* ¹⁸⁴Article 4 al.3 de l'AUS.

* ¹⁸⁵Voir les articles 20 et 22 du Code sénégalais des obligations civiles et commerciales. ISSA-SAYEGH (J), Code annoté précité, P.628.

* ¹⁸⁶Voir en ce sens KALIEU (Y.R.), article précité, P.112.

* ¹⁸⁷Cela fait penser à un handicap physique notamment un handicap des membres supérieurs ou perte de vue.

* ¹⁸⁸ ISSA-SAYEGH (J.), « La certification des actes des personnes qui ne peuvent ou ne savent signer », Revue Penant, Janv-mai 1991, P.119.

* ¹⁸⁹ ISSA-SAYEGH (J.), op. cit., P. 122.