La liberte contactuelle dans les sûretés personnelles en droit OHADA

C- L'annexion facultative de l'acte constitutif de l'obligation principale.

Contrairement à la lettre de garantie, le cautionnement est un engagement accessoire. L'engagement de la caution est calqué sur celui du débiteur principal dont il assure l'exécution et sans lequel il serait inconcevable. C'est pour affirmer expressément ce caractère accessoire que l'AUS a prévu en son article 8 al.2 que l'acte constitutif de l'obligation principale doit être annexé à la convention de cautionnement.

Cette règle de forme n'est assortie d'aucune sanction et le seul fait de mentionner dans le contrat de cautionnement que cette formalité a été accomplie devrait suffire à alerter la caution^190(*). De plus, lorsque le cautionnement est incorporé dans l'acte créateur de l'obligation principale, par exemple dans un contrat de prêt, cette formalité devient inutile.

Parce que dépourvue de sanction, l'accomplissement de la formalité de l'annexion est quelque peu laissée au bon vouloir des parties. L'annexion est donc une formalité facultative et non validante.

§ 2 : L'imposition légale d'un formalisme validant en matière de lettre de garantie

Parce que la garantie autonome est un contrat originairement innomé, elle ne devrait être soumise à aucune forme particulière. Cependant, il serait quand même difficile de concevoir qu'une telle garantie ne puisse pas être concrétisée par un écrit (A). Si l'on pouvait imaginer l'hypothèse d'une garantie verbale, la preuve de son caractère autonome ne pourrait que très difficilement être rapportée. Le législateur OHADA l'a bien compris. Mais il a fait preuve en la matière de beaucoup de rigueur (B).

A - La nécessité d'un acte écrit comportant de nombreuses formalités

La lettre de garantie doit être constatée par écrit, et doit contenir à peine de nullité les informations suivantes prévues par l'article 30 de l'AUS notamment:

- l'indication précise que la convention constitue une lettre de garantie (ou de contre garantie) à première demande ;

- les noms du donneur d'ordre, du bénéficiaire et du garant ou du contre garant ;

- le montant maximum de la somme garantie ;

- la date d'expiration ou le fait entraînant l'expiration de la garantie ;

- les conditions de la demande de paiement ;

- et l'impossibilité pour le garant ou le contre garant de bénéficier des exceptions de la caution.

Ce formalisme a généralement été présenté comme ayant beaucoup d'intérêt. En outre, il n'est pas sans rappeler celui des effets de commerce dont personne ne s'émeut plus^191(*). L'écrit exigé ad. Validitatem permet d'éviter des difficultés de preuve. L'indication de l'appellation « lettre de garantie » est destinée à éliminer les nombreuses contestations du passé sur la qualification de cette sûreté (cautionnement ? garantie autonome ?) nées des maladresses de rédaction des parties^192(*). La mention des noms du garant, du bénéficiaire et du donneur d'ordre permet de distinguer le créancier de la garantie de son débiteur et du donneur d'ordre. Ainsi, il sera facile d'identifier la personne à qui adresser son recours en cas de litige relatif à l'exécution de la garantie. La date d'expiration ou le fait entraînant l'expiration de la garantie permet de contourner la tentation du bénéficiaire de faire admettre la garantie comme permanente^193(*). L'exigence de l'indication du montant maximum n'est pas sans rappeler le cautionnement. La reconnaissance de l'absence de possibilité pour le garant de bénéficier des exceptions est nécessaire pour éviter la requalification de la garantie en cautionnement. En droit français, il faut en effet rappeler qu'il existe entre les deux sûretés personnelles des confusions fréquentes qui sont source d'un gisement de contentieux.

Toutes ces précautions sont prises afin que le garant soit parfaitement au courant de la nature de son engagement, qui est plus lourd de conséquences pour une lettre de garantie que pour un cautionnement^194(*). Mais, le recours à ces précautions est-il utile à tous les niveaux ?

* ¹⁹⁰ANOUKAHA (F.) ; ISSA-SAYEGH (J.) ; CISSE-NIANG (A.) ...op. cit., n° 60, P. 26.

* ¹⁹¹ ISSA-SAYEGH (J.), Code annoté précité, P.641.

* ¹⁹²ISSA-SAYEGH (J.), « Le nouveau droit des garanties de l'OHADA », communication faite au premier colloque de l'Association ivoirienne Henri Capitant, Ohadata D - 02 - 15, n° 8, P. 3.

* ¹⁹³ANOUKAHA (F.) ; ISSA-SAYEGH (J.) ; CISSÉ-NIANG (A.) ... op. cit, n° 136, P. 55.

* ¹⁹⁴MARTOR (B.), article précité, P. 26.