La liberte contactuelle dans les sûretés personnelles en droit OHADA

B - L'inopportunité du rigorisme législatif

Dès lors qu'il est précisé à l'article 29 al. 2 de l'AUS que les lettres de garantie et de contre garantie créent des engagements autonomes, distincts des conventions, actes ou faits susceptibles d'en constituer la base, il apparaît inopportun d'exiger surtout à peine de nullité de faire mentionner la convention de base dans les conventions de garantie et de contre garantie^195(*). En effet, l'article 29 al. 2 précité consacre le caractère autonome de l'engagement du garant et du contre garant respectivement à l'égard du contrat de base et de la garantie de premier rang. En conséquence, la mention de la convention de base est presque superflue. On peut d'ailleurs y voir « la remise en cause du caractère abstrait de la lettre^196(*) ».

Les lettres de garantie et de contre garantie en OHADA ne peuvent être souscrites sous peine de nullité que par des personnes morales. C'est dire que dans l'espace OHADA, les personnes physiques ou des profanes ne peuvent être parties à une lettre de garantie.^197(*) La rigueur du législateur par la multiplicité des formalités exigées à peine de nullité ne se justifie pas. Elle se justifierait si « les profanes étaient habilités à souscrire de tels engagements, l'intérêt étant de les protéger^198(*) ». Nous pensons avec le professeur. ANOUKAHA « (Qu') il y a là (...) une résurgence du formalisme de nature à nuire à la bonne marche des affaires^199(*) ».

En définitive, l'histoire et le droit comparé démontrent que, lorsque le cautionnement est trop affaibli par l'augmentation des protections législatives, la pratique recherche d'autres formes de garanties personnelles beaucoup plus rigoureuses. En outre, le formalisme renforcé alourdit la constitution de la sûreté et facilite son annulation^200(*).

C'est ce qu'a compris le législateur OHADA car tout en laissant un espace de liberté aux parties, il veille à ce que cette liberté contractuelle ne débouche pas sur une soumission trop lourde à supporter par la caution et le garant. Par ailleurs, le législateur se soucie du fait qu'il faut une certaine souplesse dans la constitution des sûretés personnelles mais essaye aussi de s'assurer que le moment venu, leur existence ne sera pas contestée. Ce sont ces mêmes exigences assez difficiles à concilier qui prévalent dans la réglementation du contenu des sûretés personnelles.

* ¹⁹⁵La jurisprudence française accepte aussi cette référence dans le cadre des litiges liés aux garanties autonomes et n'exclut pas l'indépendance d'une garantie à condition que la référence effectuée n'implique pas pour le garant une appréciation préalable des conditions d'exécution de la convention de base pour la mise en oeuvre de la garantie.

* ¹⁹⁶ANOUKAHA (F.), op. cit, n° 84, P. 36.

* ¹⁹⁷ Sur la question, voir supra, section II paragraphe 2.

* ¹⁹⁸CA Paris, 27 Juin 1990 D. 1992, P. 30 (affaire Blanchet).

* ¹⁹⁹ANOUKAHA (F.), op. cit, n° 84, P. 36.

* ²⁰⁰Mouly (C.), « Pour la liberté des garanties personnelles », Banque, 1987, PP.1166 et 1167.