La liberte contactuelle dans les sûretés personnelles en droit OHADA

CHAPITRE II 

LA LEGERE IMMIXTION DU LEGISLATEUR DANS LA REDACTION DES CLAUSES CONTRACTUELLES

Si le principe de la liberté contractuelle permet aux sujets de droit de convenir ce qu'ils veulent pour les raisons qui leur semblent bonnes, la notion d'ordre public vient tempérer les excès qui pourraient découler d'une totale liberté. Les codificateurs de 1804 ont, dans l'article 1108 du Code civil, précisé deux éléments^201(*) nécessaires à la structure même du contrat qui vont constituer le noyau dur d'un éventuel contrôle. Les sûretés personnelles, en tant que contrats, n'échappent pas à ces exigences.

En effet, en marge du cautionnement , contrat nommé ayant un régime juridique peu laxiste (Section II), et à la faveur du principe de liberté contractuelle, de nouvelles sûretés personnelles ont apparu et se sont développées dans la pratique des affaires. Soucieux du rayonnement international du droit africain, le législateur OHADA a consacré la plus usuelle de ces sûretés personnelles : la garantie autonome. Quoique l'on puisse dire, cette garantie est assurément un contrat innomé. C'est de cette nature que découle une certaine maîtrise par les parties de la réglementation de son contenu (Section I).

SECTION I : LA MAITRISE PAR LES PARTIES DE LA REGLEMENTATION DES CLAUSES DE LA LETTRE DE GARANTIE

La mise en place des contrats innomés met en exergue le dépassement et l'insuffisance de ceux qui existaient déjà. C'est dans ce cadre, avec l'essoufflement du cautionnement, que naît la garantie autonome, que certains définissent comme un contrat sui generis ou innomé^202(*). Dans l'espace OHADA, comme dans certaines législations étrangères^203(*), son régime juridique a été clairement défini. Il est alors possible de douter de la pertinence actuelle de cette qualification de contrat innomé^204(*).  Cependant, il demeure quand même originairement innomé et sa spécificité ne permet pas de se référer au régime d'autres contrats nommés (§ 1). De plus, selon les termes de l'un des deux arrêts précités de la Cour de Cassation rendus le 20 décembre 1982^205(*), le contrat de garantie autonome est « régi par les seules dispositions de la lettre de garantie ». Il est donc indépendant du contrat de base (§ 2).

§ 1 : Un pouvoir résultant de la nature de contrat originairement innomé

Lorsque des contractants ont la volonté de conclure une garantie autonome, c'est dans le but de provoquer l'application d'un régime juridique dérogatoire à celui du cautionnement.

Deux règles peuvent apparaître comme issues de la qualification même de garantie autonome et de la volonté contractuelle : le principe de l'inopposabilité des exceptions (A) et l'existence en la matière d'une cause atypique (B).

* ²⁰¹ Son objet et sa cause.

* ²⁰² Voir notamment SIMLER (Ph.), ouvrage précité, n°864, P.781.

* ²⁰³ Moyen-Orient ou Europe de l'Est.

* ²⁰⁴ BORGA (N.), mémoire précité, P.30.

* ²⁰⁵ Cass. Com. 20 déc. 1982: Bull. civ. IV, n°417.