La liberte contactuelle dans les sûretés personnelles en droit OHADA

B - L'action de la volonté sur la cause : la détermination d'une cause atypique

Selon les auteurs de ce que l'on appellera la « théorie classique de la cause », la cause est toujours identique dans tous les contrats semblables. Ainsi, « dans un contrat donné d'un type déterminé, la cause est toujours invariable et unique, ce qui implique que dans chaque contrat d'une contexture déterminée, les parties sont en quelque sorte prisonnières de la loi^210(*) ».

L'identité des causes ne se vérifie en réalité que dans le domaine des contrats typiques ou nommés et tombe lorsque la cause est définie de façon individualisée. Aussi, la cause, identique par type de contrat donné, n'est pas exclusive d'un mode typique de contracter. Les types contractuels sont aujourd'hui non seulement souples, puisqu'on peut les aménager mais peuvent être écartés.

Par la suite, une réflexion plus moderne va être faite sur la nature de l'identité de la cause en fonction du type de contrat. Une entreprise de catégorisation des contrats par l'alignement des processus de motivation eux-mêmes va être menée. C'est la notion de cause catégorique qui sera véritablement développée par M. BOYER^211(*). Selon cette conception, toutes les parties à des contrats d'une même espèce ont un comportement psychologique dans une certaine mesure identique. Elles sont animées d'une volonté contractuelle^212(*) qui leur fait désirer la réalisation d'un même mobile, le mobile « catégorique ». « La cause n'est plus ici, objective par une limitation du contrôle judiciaire aux aspects externes de l'acte, mais elle est objective parce que le processus de motivation est lui-même uniformisé »^213(*).

Toutefois, la théorie de la cause «  catégorique. » telle qu'elle fut présentée par M. BOYER a été critiquée. En effet, de la même manière que la théorie classique de la cause, cette cause « catégorique » semble exclusive d'un autre mode de contracter, d'une distinction entre les domaines des contrats typiques et les contrats innomés^214(*).

Concernant les contrats innomés telle la lettre de garantie, cette théorie de la cause catégorique semble donc inapte en l'état à expliquer le caractère autonome et original de ce contrat par rapport au cautionnement. C'est pourquoi récemment, il a été précisé que le contrat innomé se caractériserait par une cause atypique, distincte de celles connues pour les types de contrat prédéfinis par la loi. La spécificité de la garantie autonome résiderait donc dans l'existence d'une cause atypique, originale par rapport à la cause typique propre au cautionnement^215(*).

Mais l'idée de cause catégorique rend en réalité difficilement compte de l'autonomie effective de la garantie autonome, et cela, en raison de la nature de ce type de contrat.

En effet, la notion de cause objective est assez claire dans les contrats synallagmatiques où elle s'identifie avec la contre partie de chaque contractant. Mais dans les contrats unilatéraux, comme c'est le cas du cautionnement et de la lettre de garantie, la situation est moins claire^216(*), la cause doit être recherchée dans une contre partie extérieure au contrat. Or, la cause de la garantie autonome ou le but à atteindre, c'est favoriser la conclusion du contrat de base. Dans ce cas, elle semble se confondre avec la cause objective c'est-à-dire avec le but du cautionnement. Qu'en est-il en réalité ?

Il est tout d'abord possible d'avancer que les éléments propres à la garantie autonome et qui la différencient du cautionnement ont été intégrés dans la cause par la volonté des parties. Ces éléments, principalement le caractère non accessoire de la garantie, seraient donc entrés dans le champ contractuel. Mais la cause objective est censée toujours être la même pour un contrat donné, les volontés particulières ne pouvant servir de support à la qualification.

Mais l'on peut avec un auteur^217(*) penser que c'est principalement l'objet, au sens de la prestation essentielle caractéristique, qui permet de qualifier le contrat selon tel ou tel type, la cause ne servant dans cette analyse qu'à situer le contrat au sein des grandes catégories juridiques existantes. La cause servirait alors à ranger la garantie autonome au sein des contrats unilatéraux, et de la qualifier même de sûreté personnelle. Mais c'est l'objet du contrat, entendu au sens de l'obligation principale qu'il fait naître, qui permettrait de qualifier l'acte de cautionnement ou de garantie autonome^218(*).

Cette théorie est intéressante en ce qu'elle introduit l'influence de l'objet au plan de la qualification, mais l'auteur, sans nier la création de contrats innomés, considère que tout contrat innomé devra être ramené selon son obligation principale dans une catégorie existante, même large, capable d'accueillir sa particularité afin d'y être réglementée. Cela n'est pas gênant s'il s'agit par exemple de faire entrer la garantie autonome dans la catégorie des sûretés personnelles ou des contrats unilatéraux, mais ça l'est plus, si cette catégorisation a pour objectif de nier la spécificité du contrat innomé en le réglementant par le biais de dispositions propres au contrat nommé, dans le cas présent le cautionnement. C'est également l'originalité de l'objet de la garantie autonome qui fonde son autonomie par rapport au contrat de base.

* ²¹⁰ LE BALLE (R.), Cours de droit civil, Licence 2^ème année, Paris 1948-1949 cité par BORGA (N.), mémoire précité P.33.

Telle paraît être aussi la vision de la cause de la garantie qu'expriment les RUGD de la CCI (article 3, d), qui voient dans la référence au contrat de base, la « cause de l'émission de la garantie ».

* ²¹¹ BOYER (L.), « La notion de transaction. Contribution à l'étude des concepts de cause et d'acte déclaratif », thèse de Doctorat, Toulouse, 1995.

* ²¹² BOYER (L.), op. cit, P.196.

* ²¹³ BORGA (N.), op. cit., P.34.

* ²¹⁴ BORGA (N.), idem.

* ²¹⁵ BORGA (N.), ibidem.

* ²¹⁶ Voir les difficultés suscitées par la cause du cautionnement, avec l'arrêt L'empereur de la Cour de Cass du 8 nov.1972, Dalloz, 1973, jurisprudence, P.753, note MALAURIE (Ph.).

* ²¹⁷ SIMLER (Ph.), op. cit., n°883, P.793-794. La cause objective, cause de l'obligation ne peut avoir aucune incidence sur l'efficacité d'une garantie autonome, celle-ci subsiste même si le contrat de base n'est pas conclu ou nul. Cette survivance résulte du fait justement que c'est à l'objet même de la garantie que l'on se réfère pour déterminer l'originalité du contrat.

Cf à ce sujet, Cass-com. 20 déc. 1982 précité, qui a jugé « que, même si l'engagement de Paribas avait pour cause le protocole n°7-contrat de base- dont la nullité était alléguée, en l'état, la banque, en raison de son engagement de payer à première demande ne pouvait se dérober à cette obligation ».

* ²¹⁸ En ce sens voir BORGA (N.), mémoire précité, P. 35.