La liberte contactuelle dans les sûretés personnelles en droit OHADA

PREMIERE PARTIE :

L'AMORCE D'UNE ATTEINTE A LA LIBERTE CONTRACTUELLE DANS LA CONSTITUTION DES SÛRETÉS PERSONNELLES

En principe, rien ne doit limiter la liberté de contracter, et les parties ne sont pas tenues d'enfermer l'expression de leur volonté dans des formes obligatoires.

Mais les multiples raisons qui ont conduit à un certain déclin de l'autonomie de la volonté se sont traduites par autant d'atteintes à la liberté contractuelle. Le souci de protéger la partie la plus faible s'est étendu^31(*) d'autant plus que le droit des sûretés s'est « bancarisé »^32(*) comme d'autres branches du droit privé^33(*). Aujourd'hui, le créancier ou le garant est presque toujours une banque^34(*). Cette dernière, professionnelle du crédit, se trouvait ainsi en situation de monopole lorsqu'elle avait en face d'elle un non professionnel^35(*).

De ce fait, bien loin de conduire à des rapports équilibrés, la liberté contractuelle serait l'instrument qui permettrait au fort d'imposer sa loi au faible. A la formule de FOUILLEE «qui dit contractuel dit juste », répond celle de LACORDAIRE : « entre le fort et le faible c'est la liberté qui asservit; la loi libère »^36(*).

Afin d'essayer de venir à bout de cet état de chose, sans pour autant faire grincer les dents du créancier, il est préconisé de redonner à la liberté contractuelle une certaine vigueur en créant un environnement favorable à l'établissement d'un véritable débat entre les parties^37(*); ou encore, de recourir à des «  mesures destinées à rétablir une meilleure égalité entre les parties afin que le consentement de la partie la plus faible soit plus libre, plus conscient et plus réfléchi »^38(*).

C'est dans cet esprit que le législateur OHADA est intervenu à la fois sur le plan de l'échange des consentements (chapitre 1) et de la rédaction des clauses contractuelles (chapitre 2).

CHAPITRE I

LA RUPTURE TIMIDE DU CONSENSUALISME PAR UN FORMALISME DE PROTECTION

La lettre de garantie et le cautionnement sont des contrats. A ce titre, les règles du droit commun des contrats de l'article 1108^39(*) du Code civil s'appliquent aux sûretés personnelles. Elles sont donc soumises aux principes gouvernant le consentement des parties (Section 1). Ledit consentement doit lui-même se conformer à certaines règles de forme que « le droit contemporain développe à plaisir »^40(*) (Section 3), même si elles doivent parfois subir certaines adaptations en raison de la spécificité de ces sûretés. Il en est ainsi au niveau de la capacité et surtout du pouvoir d'engager autrui, lorsque la sûreté est consentie par un organe (Section 2).

* ³¹ BÉNABENT (A.), Droit Civil les obligations, 6^ème éd., Montchrestien, 1997, n^o 100, P. 69.

- Voir à ce sujet le cours du prof. MODI KOKO BEBE (H.D.) : Droit civil I : Les tendances actuelles du droit des contrats et de la responsabilité civile délictuelle. DEA de Droit Privé Université de Douala (2003-2004).

* ³² MALAURIE (Ph.) et AYNÈS (L.), Droit civil. Les sûretés, la publicité foncière, 8^ème éd., Cujas, 1997, n^o 106, P. 28.

* ³³ Le droit des régimes matrimoniaux, le droit des obligations.... tous les droits « patrimoniaux ».

* ³⁴ MALAURIE (Ph.) et AYNES (L.), idem.

* ³⁵ TERRE (F.) ; SIMLER (Ph.) ; LEQUETTE (Y.), Droit civil. Les obligations, 6^ème éd., Dalloz, 1996, n^o 32, P. 30.

* ³⁶ TERRE (F.); SIMLER (Ph.); LEQUETTE (Y.), op.cit, n^o36, P.33 .Plus concrètement, ces trois auteurs proposent d'une part le regroupement des plus faibles au sein d'organismes collectifs. D'autre part l'information; le législateur peut aménager la rencontre des volontés de telle sorte que l'on soit assuré qu'une information adaptée a été dispensée à la partie la plus faible et que le consentement de celle-ci est suffisamment libre et réfléchi.

* ³⁷TERRE (F.); SIMLER (Ph.); LEQUETTE (Y.), idem.

* ³⁸ TERRE (F.); SIMLER (Ph.); LEQUETTE (Y.), op. cit., n°38, PP.33-34.

* ³⁹ « Quatre conditions sont essentielles pour la validité d'une convention : le consentement de la partie qui s'oblige ; sa capacité de contracter ; un objet certain qui forme la matière de l'engagement; une cause licite dans l'obligation ».

* ⁴⁰ BÉNABENT (A.), op. cit. qui parle de leur faiblesse ou leur insuffisance dans la théorie moderne des contrats quant à protéger véritablement le consentement n'est ni vraiment libre ni vraiment éclairé mais qui ne peuvent être annulés parce que le vice constaté n'a pas été déterminé ou est difficilement acceptable. Il y a lieu de dire que la situation décrite par le professeur. MODI s'applique au cautionnement.