La liberte contactuelle dans les sûretés personnelles en droit OHADA

SECTION I : LA FAVEUR DU LEGISLATEUR POUR UN CONSENTEMENT PLUS ECLAIRE DES CAUTIONS

Puisque c'est la volonté de s'engager qui justifie la force de la loi du contrat pour les parties, c'est elle qui constitue l'élément moteur de la formation du contrat ; elle en est alors la condition essentielle. La validité du contrat suppose donc non seulement une volonté certaine de s'engager, mais également une volonté libre et entière c'est-à-dire exempte de toute altération dite « vices du consentement »^41(*).

La lettre de garantie et le cautionnement nécessitent un accord de volonté entre le garant et le créancier^42(*).

Mais, parce qu'il s'agit des contrats unilatéraux, c'est sur la volonté du garant qui seul s'oblige que se concentre l'attention du juriste^43(*). Ce dernier, qui a en effet pris un engagement particulièrement lourd de conséquences pour lui, doit invoquer le cas échéant, le vice du consentement dont il a pu être victime.

Les lettres de garantie étant essentiellement consenties par des personnes morales,^44(*) (le plus souvent les banques), la question des vices de consentement a peu de chance de donner lieu à contentieux^45(*).

Quoiqu'il en soit, l'utilisation des vices du consentement apparaît souvent comme le dernier recours des cautions actionnées, souhaitant se dégager de leurs engagements^46(*). Il faudra alors  « trouver un équilibre entre la nécessaire protection du garant et l'efficacité de la sûreté »^47(*), que ce soit pour l'erreur - même si son « admission est parcimonieuse »^48(*) - (§ 1), ou pour le dol (§ 2).

§ 1 : L'admission parcimonieuse de l'erreur

Les dispositions de l'article 1110^49(*) du Code civil sur l'erreur s'appliquent au cautionnement. L'erreur qui est une représentation psychologique inexacte de la réalité, est le vice du consentement le plus souvent invoqué par la caution lorsque, poursuivie par le créancier, elle découvre que son engagement n'était pas moral, mais susceptible d'exécution forcée.

Mais ce vice du consentement n'a pas grand intérêt en matière de cautionnement. Comme le contrat ne porte pas sur une chose^50(*), l'erreur ne peut s'entendre que du motif principal et déterminant, rendant rares ses applications pratiques, qu'il s'agisse de l'erreur sur la nature de l'engagement (A), son étendue , (B) ou la solvabilité du débiteur (C).

A - L'erreur sur la nature de l'engagement

Le cautionnement, dit-on, est un contrat « artificiel » ; il n'est pas naturel de s'engager à payer les dettes d'autrui^51(*). La caution n'a de ce fait le plus souvent pas véritablement conscience de la gravité potentielle de son engagement. Aussi, nombreuses sont celles des cautions qui, a posteriori lorsqu'elles sont actionnées, soutiennent qu'elles croyaient n'avoir accordé qu'une « garantie morale »^52(*) ou que leur signature ne représentait qu'une « simple formalité »^53(*). Sans doute, de telles affirmations ne sont-elles le plus souvent que l'expression de regrets aussi vains que tardifs, surtout lorsque l'acte est clair et précis, au surplus revêtu de la mention manuscrite exigée en la matière.

Nous ne pensons pas pour autant qu'il faille faire preuve en la matière d'une rigueur à tous crins, de telles assertions étant parfois proches de la réalité. L'inconscience avec laquelle certaines cautions s'engagent conduit à se demander si elles ont réellement compris tous les contours de l'acte souscrit.

Heureusement, les tribunaux même en l'absence de preuves devant faire de l'erreur alléguée une erreur-obstacle^54(*), ont trouvé quelquefois^55(*) dans les circonstances de l'espèce des éléments susceptibles de les amener à prononcer la nullité. Il s'agit plus spécifiquement du cas des « contractants âgés, aux maigres ressources, ou arriérés mentaux... »^56(*).

Il faut toutefois préciser que les cas comme ceux décrits ci-dessus ne sont pas légion. La Cour de Cassation déclare en effet que, même pour les illettrés, « le cautionnement (est) maintenant d'un usage courant (..), en raison du développement des prêts bancaires »^57(*).

Il y a alors lieu pour les cautions de s'assurer le cas échéant qu'elles ont véritablement conscience de la nature et de l'étendue de leurs engagements ; d'où l'importance accordée ces dernières années à la mention manuscrite. L'erreur sur la solvabilité du débiteur n'a pas davantage de succès.

* ⁴¹ LEGEAIS (D.), op.cit, n°79, P.47.

* ⁴² Art 3 de l'AUS : « le cautionnement est un contrat par lequel la caution s'engage envers le créancier qui accepte... » l'acceptation du créancier ne soulève guère de difficulté ; elle est généralement tacite et peut se déduire de la poursuite cas en matière de lettre de garantie où le garant ne paie le bénéficiaire que « sur première demande de la part de ce dernier » art 28 AUS. Il arrive d'ailleurs que le consentement du créancier ne soit pas échangé avec celui de la caution, lorsque le cautionnement est conclu par le biais d'une stipulation pour autrui. Sur l'ensemble de la question, voir LEGEAIS (D.), op. cit., n°79, P.47; PIEDELIÈVRE (S.), op.cit, n°51, P.31 ; AYNÈS (L.), Le cautionement, 2^ème éd., Connaissance du droit, Dalloz, 1997,PP 39-40 ; MALAURIE (Ph.) et AYNÈS (L.), op.cit, n°200 in fine, P.61.

* ⁴³ SIMLER (Ph.), idem.

* ⁴⁴ SIMLER (Ph.), op. cit, n°934, P.845. Cependant, pour une allégation jugée non fondée, de dol au sein d'un pool bancaire garant C A Versailles, 1^er oct, D.1992 I.R. P.261.

* ⁴⁵ PIÉDELIÈVRE (S.), op. cit., n°52, P.32. Cf. la tentative d'un dirigeant de société qui a cautionné sa société, pourtant soumise à une procédure de redressement judiciaire. (Com. 10 oct 1995. Droit et patrimoine, 1996, fév., P.90).

* ⁴⁶ - PIÉDELIÈVRE (S.), idem.

* ⁴⁷ GALOPIN (B.), « Les rapports de la caution et du débiteur cautionné », mémoire de DEA droit privé, Université de Paris 1 Panthéon-Sorbonne, juin 2002.

* ⁴⁸PIÉDELIÈVRE (S.), ibidem.

* ⁴⁹ « L'erreur n'est une cause de nullité de la convention que lorsqu'elle tombe sur la substance même de la chose qui en est l'objet. Elle n'est point une cause de nullité, lorsqu'elle ne tombe que sur la personne avec laquelle on a l'intention de contracter à moins que cette personne ne soit la cause principale de la convention ».

* ⁵⁰ « Autant il est possible de se tromper sur la substance d'un objet d'art (son authenticité, son ancienneté...) ou un terrain (par exemple sa constructibilité), autant celle de l'objet de l'obligation de la cation, c'est-à-dire la somme d'argent qu'elle devra payer ne semble guère pouvoir susciter une erreur » : AYNÈS (L.), op. cit, P.41.

* ⁵¹ AYNÈS (L.), op. cit., P.40.

* ⁵² SIMLER (Ph.), op. cit., n°134, P.129.

* ⁵³ SIMLER (Ph.), idem.

* ⁵⁴ Erreur proche de l'absence de consentement; en réalité, celui qui s'est engagé n'a jamais voulu se porter caution.

* ⁵⁵ Très rarement il est vrai.

* ⁵⁶ AYNÈS (L.), op. cit., P.42. Pour une illustration, voir l'espèce dans laquelle la cautionnement avait été donné au profit d'une caisse de crédit agricole par deux cultivateurs illettrés. La nullité a été prononcée pour erreur, au motif qu'on leur avait affirmé, au moment où le contrat a été présenté à leur signature, sans qu'il leur ait été lu, qu'il avait seulement pour effet de faciliter l'obtention d'un prêt, sans engager leur patrimoine. (Cass.Civ 1^ere 25 mai 1964 :Bull. civ I, n°269, D.1964, P.626). Le caractère un peu surprenant de cet arrêt, invoqué comme précédent par de nombreuses cautions, est atténué par le fait qu'en espèce, la nullité aurait pu-être fondée aussi sur le dol.

* ⁵⁷ Cass 1^ère Civ. 19 nov.1980 inédit. Voir aussi CA Paris, 8 avr. 1992 : juris - Data n° 021195, qui souligne la simplicité et le caractère usuel du cautionnement. Voir également CA Paris 9 avril 1992, JCP 1992, éd. E.T. 189, n°1, obs. SIMLER (Ph.) et DÉLEBECQUE (Ph.) pour qui, le cautionnement est devenu une opération courante même si elle est toujours aussi risquée.