La liberte contactuelle dans les sûretés personnelles en droit OHADA

SECTION II : LA DETERMINATION D'UN CONTENU MINIMUM DU CONTRAT DE CAUTIONNEMENT PAR LE LEGISLATEUR

Le cautionnement est de plus en plus consenti au profit d'un établissement de crédit. C'est alors un contrat d'adhésion, la caution n'étant pas à mesure d'imposer ses conditions. A côté des mécanismes classiques comme la règle de l'accessoire qui est un instrument majeur de protection des cautions (§ 2), la jurisprudence^247(*) et le législateur^248(*) tentent aujourd'hui de rétablir un certain équilibre contractuel (§ 1).

§ 1 : La prohibition des clauses abusives

Les clauses abusives sont celles qui sont imposées de manière unilatérale par un contractant à l'autre partie. Cette dernière n'a d'autre alternative, en raison de la nécessité personnelle ou professionnelle que constitue la conclusion du contrat, que d'accepter les conditions contractuelles unilatéralement pré-rédigées par son partenaire. Le titulaire du pouvoir de fixer l'économie générale du contrat risque d'en user en allégeant ses obligations contractuelles, tout en aggravant l'engagement de son cocontractant ou en le privant de certains droits et facultés essentielles^249(*).

C'est pour éviter un déséquilibre des prestations des parties que le législateur intervient dans le contenu de certains contrats afin d'interdire certaines clauses, (A) ou alors d'imposer leur caractère (B).

A- L'interdiction des clauses pouvant aggraver le sort de la caution

Chaque fois qu'une clause tente de multiplier les charges de la caution, son efficacité est douteuse. Cependant, les banquiers créanciers peuvent souvent arriver par les moyens détournés à des solutions assez proches.

Ainsi, les banquiers insèrent parfois dans les contrats de cautionnement des clauses mettant à la charge de la caution l'obligation de résultat, d'effectuer pour leur compte la déclaration de la créance garantie à la procédure collective du débiteur. Par cette clause, en l'absence de déclaration, la caution serait tenue de payer à titre indemnitaire ce qu'elle aurait dû payer à titre de garante, si la déclaration avait été faite. On voit tout de suite le danger extrême de cette clause pour la caution qui lorsqu'elle paie à titre indemnitaire, n'a aucun recours contre le débiteur principal, sauf peut-être, à avoir elle-même préservé son recours personnel, en procédant à une déclaration sur le fondement de l'article 24 de l'AUS^250(*).

L'efficacité d'une telle clause est discutée. A notre sens, elle confère un avantage excessif au créancier et pourrait de ce fait être qualifiée d'abusive. Elle devrait être annulée surtout lorsqu'elle est insérée dans un contrat conclu entre une banque professionnelle du crédit et une caution profane^251(*).

Il faut tout de même reconnaître qu'une clause insérée dans le contrat principal pourrait indirectement conduire à aggraver plus encore le sort de la caution.

C'est ce qui a été jugé à propos d'une clause de déchéance du terme en cas de non paiement d'une échéance^252(*). Dans cette affaire, le débiteur avait contracté quatre prêts contenant une clause de résiliation automatique et de déchéance d'un terme pour non paiement d'une échéance. Une échéance d'un seul des quatre prêts avait été impayée avant le redressement judiciaire du débiteur. Le créancier impayé des autres échéances après l'ouverture de la procédure collective, réclama alors à la caution le paiement immédiat du solde des quatre prêts. La Cour de Cassation a approuvé l'arrêt ayant fait droit à cette demande. Une telle jurisprudence permettra sérieusement d'aggraver le sort de la caution en cas de redressement judiciaire^253(*).

Les clauses qui tendent ainsi à aggraver le sort de la caution en cas de procédure collective du débiteur ont une efficacité relative. Pour venir à bout de telles clauses, le législateur s'érige parfois en défenseur de clauses touffues et illisibles.

* ²⁴⁷ En France, la chambre civile et la chambre commerciale de la Cour de Cassation ont pour protéger les cautions profanes procédé à une déformation des textes de base régissant le cautionnement. Pour plus de détails, voir supra.

* ²⁴⁸ Le législateur français quant à lui a consacré ces innovations jurisprudentielles dans le domaine du crédit à la consommation par la protection des consommateurs (Lois Scrivener des 10 Janv. 1978 et 13 Juil. 1979 relatives à la protection des consommateurs dans le domaine du crédit mobilier et immobilier ; Loi Neiertz du 31 déc. 1989 sur le surendettement des particuliers devenue les articles L 313-7 et L. 313-8 du Code de la consommation).

Sur le plan national, de tels textes sont encore inexistants. L'article 29 de la loi n° 90/0361 du 10 Août 1990 relative à l'activité commerciale modifiée par la loi n° 98/013 du 14 Juillet 1998 relative à la concurrence dispose que « les opérations de crédit à la consommation feront l'objet de dispositions législatives particulières ». Ces dispositions n'existent pas encore.

Sur le plan communautaire, il existe actuellement un projet d'Acte Uniforme OHADA sur le droit de la consommation (Juin 2003). Sur la question, voir TEMPLE (H.), « Quel droit de la consommation pour l'Afrique ? Une analyse critique du projet OHADA d'Acte Uniforme sur le droit de la consommation », OHADA D. 05-26, Tome II.

* ²⁴⁹ LASBORDES (V.), Les contrats déséquilibrés, P.U. d'aix-Marseille, 2000, n° 473, PP. 424-425.

* ²⁵⁰ Déclaration qui ne préserverait que son droit au recours personnel et non pas la créance garantie. L'obligation de produire la créance à la procédure collective du débiteur principal ne doit pas être prise à la légère par le prêteur dans la mesure où celui-ci perd sa créance non seulement lorsqu'il n'a pas produit dans le délai légal et n'a pas été relevé de forclusion, mais aussi lorsque le juge constate l'existence d'une irrégularité de fond. ; ARLIE D. ; « La négligence du prêteur, la règle de l'accessoire attachée au cautionnement et la libération de la caution » in petites affiches n° 197, 3 oct. 2001, P.4. Pour d'amples explications, voir COURTIER (J-L.), « La caution et l'article 53 de la loi du 25 janvier 1985 doctrine et jurisprudence » (2^ème Partie) in Les petites affiches n° 116 du 25 Sept. 1992, PP.11-15.

* ²⁵¹ BEHAR-TOUCHAIS (M.), « Le banquier et la caution face à la défaillance du débiteur », RTD civ (4), oct-déc. 1993, n° 25, P. 749.

* ²⁵² Com. 3 mars 1992, Bull civ IV n° 102, JCP 1992 I 3634, n°2.

* ²⁵³ BEHAR -TOUCHAIS (M.), op. cit, n° 23, P. 748.