La liberte contactuelle dans les sûretés personnelles en droit OHADA

2- Le montant de la dette principale : un plafond du montant de la dette cautionnée

Le principe de la prohibition du cautionnement qui excède la dette est une conséquence directe de son caractère accessoire : l'article 7 de l'AUS prévoit deux excès possibles.

D'un part, la caution ne peut s'engager à des conditions plus onéreuses que le débiteur principal. Elle ne peut par exemple être tenue au paiement d'une clause pénale alors que le débiteur principal n'y est pas obligé. Pareillement, il n'est pas admis que la caution soit condamnée au paiement d'intérêts à un taux supérieur à celui de ceux dus par le débiteur principal^269(*).

D'autre part, le cautionnement ne peut excéder ce qui est dû par le débiteur. La caution ne peut donc devoir une somme supérieure à celle que doit le débiteur principal.

Le cautionnement excessif n'est pas nul. Il est seulement réductible à la mesure de l'obligation principale. La jurisprudence examine cependant, si l'engagement souscrit n'est pas susceptible de garantie à première demande.

Elément essentiel du cautionnement, son caractère accessoire en est aussi son talon d'achille. Comment un créancier peut-il se satisfaire d'une sûreté permettant au garant de s'opposer trop facilement à sa demande de paiement ? Le créancier pouvait penser que la caution avait suffisamment de moyens de défense sans qu'il soit besoin de la surprotéger en déduisant toutes les conséquences possibles du principe.

Mais pour les créanciers, la cause n'est pas définitivement perdue. L'analyse théorique du caractère accessoire montre qu'une limitation de sa portée est concevable. L'examen du droit positif confirme cette évolution.

B- La possibilité pour les parties d'écarter la règle de l'accessoire

Si le caractère accessoire est de l'essence du cautionnement, il n'a pas pour autant valeur de règle d'ordre public devant régir toute la matière des sûretés personnelles. La règle de l'accessoire établit un lien permanent entre le sort de l'obligation de la caution et celui de l'obligation principale, ce qui se traduit par l'opposabilité des exceptions, alors qu'en matière de garantie autonome, du fait de l'absence d'un lien d'accessoire, le sort de la garantie autonome n'est pas lié à celui de l'obligation garantie^270(*).

Cette absence du caractère accessoire des garanties autonome n'a pas toujours été admise. Il était avancé pour cela, qu'il n'existerait qu'une seule forme de sûreté personnelle : le cautionnement accessoire^271(*).

Cette position est excessive, d'autant plus qu'il avait déjà été admis depuis longtemps que rien n'empêche de se porter fort pour des transactions qui ne sont pas susceptibles de tomber sous l'empire du cautionnement^272(*). L'article 7 de l'AUS reconnaît d'ailleurs la possibilité de cautionner la dette d'un incapable et « invite dès lors à admettre un type de sûreté personnelle différent du cautionnement et qui aurait pour objet de garantir l'obligation principale, même contre les risques d'annulation^273(*) ».

Le caractère accessoire du cautionnement ne postule pas que l'engagement de la caution épouse rigoureusement les limites de l'obligation principale. L'étendue de cette obligation constitue seulement le maximum qui ne peut être dépassé^274(*). Autrement dit, « le principe de l'accessoire joue en tant que plafond des obligations de la caution, mais, n'impose aucun plancher^275(*). »

Le cautionnement est limité lorsque la caution s'engage dans une moindre mesure que le débiteur principal. Il peut être contracté pour une partie seulement de la dette et sous des conditions moins onéreuses (article 8 al. 2 AUS). Le cautionnement peut être limité dans sa durée, son montant ou être assorti de certaines conditions et modalités.

Si toute liberté est laissée aux parties de limiter l'engagement de la caution dans le domaine du cautionnement conventionnel, il n'en est pas de même lorsqu'il s'agit d'un cautionnement imposé par la loi ou le juge. La caution fournie par le débiteur dans ce cas doit s'engager purement et simplement^276(*).

En somme, en matière de sûretés personnelles, les parties jouissent d'une certaine liberté dans la détermination des règles devant régir leur contrat. Cette liberté est réduite pour les parties à un contrat de cautionnement et beaucoup plus grande pour celles qui participent à une lettre de garantie. Cette différence découle de l'originalité de la lettre de garantie. Ses parties agissent sous la dépendance de la loi, mais peuvent toutefois échapper aux dispositions impératives régissant tel ou tel contrat nommé.

* ²⁶⁹ LEGEAIS (D.), ouvrage précité, n° 154, P. 85.

* ²⁷⁰ BORGA (N.), mémoire précité, P. 17.

* ²⁷¹ C A Paris 15 Juin 1973, Rév. Jur. Com. 1973 p 273, qui refuse de reconnaître la validité d'une garantie autonome ; cet arrêt suivait un raisonnement selon lequel il n'existe qu'une seule forme de sûreté personnelle, à savoir le cautionnement accessoire.

* ²⁷² TROPLONG (R.), Du cautionnement et des transactions, Paris, 1846, cité par BORGA (N.), op. cit., P.17.

* ²⁷³ BORGA (N.), idem. Il faut noter qu'un texte semblable existe en droit italien, avec l'article 1939 du Code Civil italien, et il est intéressant de remarquer que c'est en se fondant sur ce texte permettant la fidejussio d'un incapable, que la Cour de Cassation italienne a admis l'indépendance de la garantie à première demande. Selon cet arrêt, en autorisant la fidejussio d'un incapable, le Code civil n'entend pas conférer à la règle de l'accessoire la valeur d'un principe d'ordre public régissant l'ensemble des sûretés personnelles (Cf B. Borsa e Tit. di Créd. 1967, II, 38 et svts).

De la même manière, en droit suisse, la doctrine assimile le cautionnement d'une dette nulle pour erreur ou incapacité (article 502 du Code suisse des obligations), à un véritable contrat de garantie, indépendant par nature du rapport sous-jacent.

* ²⁷⁴ SIMLER (Ph.), op. cit, n° 312, P. 287.

* ²⁷⁵ DELEBECQUE (Ph.), « Cautionnement », Recueil Dalloz, 31 Août 1995.

* ²⁷⁶ Il est cependant concevable, dans des cas où l'exigence d'une caution est facultative pour le juge ou laissée à l'initiative du créancier, que celui-ci se satisfasse d'un cautionnement donné dans les limites d'un montant déterminé.