La liberte contactuelle dans les sûretés personnelles en droit OHADA

b- La prorogation légale ou judiciaire

Le législateur OHADA ne réglemente pas la prorogation du terme qui serait imposée au créancier. Les moratoires ou autres délais de grâce judiciaires ou légaux traduisent la défaillance du débiteur. Ils constituent par là même l'une des éventualités contre lesquelles le créancier entendait se prémunir en exigeant un cautionnement. La caution pourra donc être actionnée au jour de l'échéance prévue au départ. La distinction caution simple et caution solidaire n'a pas cours ici. Les délais de grâce constitueraient des exceptions purement personnelles au débiteur dont la caution ne pourrait se prévaloir à l'encontre du créancier.

Néanmoins, la caution dispose théoriquement des mêmes moyens d'action que dans l'hypothèse de la prorogation volontaire. Cependant, si rien ne s'oppose à un paiement volontaire de la dette par la caution, ses recours contre le débiteur, après ou avant paiement, se retrouveront très probablement paralysés. Si le débiteur principal bénéficie d'un moratoire légal, il pourra l'opposer aussi bien à la caution qu'au créancier. Et si sa situation personnelle lui a valu l'octroi d'un délai de grâce judiciaire, il aura beaucoup de chance d'obtenir un délai identique dans ses rapports avec la caution.

Si l'exigibilité de la dette principale peut, dans diverses circonstances, être retardée, elle peut aussi, à l'inverse, intervenir prématurément, par l'effet d'une déchéance du terme, légale ou conventionnelle. Se pose alors la même question de la solidarité du sort de l'obligation de la caution avec celle du débiteur garanti.

2 - L'inopposabilité de la déchéance du terme de l'obligation principale à la caution

La déchéance du terme de l'obligation principale a plusieurs sources^328(*).

S'il a naguère été soutenu sur le fondement du caractère accessoire du cautionnement que la déchéance du terme encouru par le débiteur principal devait rendre immédiatement exigible la dette de la caution^329(*), cette tendance est aujourd'hui abandonnée. C'est dans le droit fil de cette nouvelle opinion que s'inscrit l'article 13 al. 4 de l'AUS lorsqu'il précise : « nonobstant toute clause contraire, la déchéance du terme accordée au débiteur principal ne s'étend pas automatiquement à la caution qui ne peut être requise de payer qu'à l'époque où la caution a été fournie ».

La rigueur de ce texte, loin de restreindre la liberté contractuelle, tend plutôt à la restaurer. Si le cautionnement est un engagement accessoire, il constitue cependant un contrat distinct, doté d'une force obligatoire propre et dont les prévisions doivent être respectées, notamment quant à l'échéance.

Ce principe s'applique à la caution solidaire puisque le codébiteur solidaire bénéficie lui-même du principe d'inopposabilité de la déchéance du terme. La Cour de Cassation a cependant jugé qu'il ne s'applique pas au cautionnement réel, et que le créancier est fondé en cas de déchéance du terme encourue par le débiteur, à se prévaloir de l'exigibilité de sa créance pour mettre en oeuvre cette sûreté^330(*).L'objection découlant du respect des prévisions contractuelles est ici inopérante. L'affectation du bien à la sûreté de la dette, dans l'hypothèse de la sûreté réelle, est étrangère au concept d'échéance. Dès lors que sa créance est exigible, le créancier doit pouvoir mettre en oeuvre le droit réel que lui confère cette sûreté^331(*). La volonté de la caution réelle n'est donc pas prise en compte. Mais cette opposabilité de la déchéance du terme pourra faire l'objet d'un aménagement conventionnel.

Contrairement à ce que prévoit l'AUS, en droit français, l'inopposabilité à la caution de la déchéance du terme frappant le débiteur principal est une règle supplétive. Elle peut par conséquent être librement écartée par une clause du contrat de cautionnement.

En effet, avant d'être accessoire, le cautionnement est un contrat, obéissant à des règles spécifiques^332(*). L'existence du terme propre est donc exclusif de la possibilité d'opposer à la caution la déchéance du terme encourue par le débiteur. Cependant, le terme propre de la caution est une règle supplétive, pouvant valablement être écartée par une stipulation expresse^333(*). En pareille hypothèse, la caution ayant renoncé à s'y prévaloir, suivra la date de l'échéance de l'obligation principale^334(*).

La marge de manoeuvre des parties est limitée en cas de redressement judiciaire. En effet, le redressement judiciaire n'entraîne pas déchéance du terme du débiteur principal^335(*). La problématique est de savoir s'il est possible de poursuivre la caution à bénéficier de son terme.

L'article 7 de l'AUS interdit de traiter plus durement la caution que le débiteur principal. L'absence de déchéance du terme à l'encontre du débiteur principal vaut pour la caution^336(*).

La question s'est posée de savoir si cette règle était supplétive ou devait être considérée comme incontournable. En France, la jurisprudence s'accorde sur le fait que la clause de l'acte constatant l'obligation principale prévoyant une déchéance du terme du débiteur principal en cas de redressement judiciaire, est réputée non écrite aussi bien à l'égard du débiteur, que de la caution^337(*).

Le législateur OHADA n'a pas expressément prohibé toute clause rendant exigibles les créances en cas d'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire dans les rapports entre le créancier et le débiteur. Dans le silence des textes, fallait-il décider que faute de prohibition, devait être permise la clause de déchéance du terme contre la caution en cas de redressement judiciaire du débiteur principal? Le doute est permis. La règle de l'accessoire participe de la nature même du cautionnement. Rien, hormis une disposition de la loi, qui fait défaut, ne peut justifier que la dette fût exigible à l'égard de la caution alors qu'elle ne l'est pas à l'égard du débiteur, sauf à transformer le cautionnement en une garantie autonome^338(*).

Le caractère accessoire du cautionnement devrait également être écarté pour que la défaillance du débiteur ne soit plus un préalable à la poursuite de la caution.

* ³²⁸ Elle se produit de plein droit en application de l'article 1188 du Code civil, lorsque le débiteur principal a diminué les sûretés qu'il avait consenties à son créancier. Elle peut aussi être conventionnelle et résulter de la solidarité du sort de l'obligation de la caution avec celle du débiteur garanti

* ³²⁹ Il était premièrement soutenu que le créancier serait en droit de poursuivre immédiatement la caution car la déchéance du terme révélait bien la défaillance du débiteur principal. Or le cautionnement a pour but de pallier cette défaillance. Deuxièmement, il a été fait remarquer que l'engagement de la caution par suite de la déchéance du terme, ne heurte point les caractères classiques du cautionnement : la caution va payer notamment au moment où le débiteur est tenu de payer.

* ³³⁰ Cass Civ 1^er, 4 mai 1999: Bull Civ; I, n° 144, Jurisdata, n°001918.

* ³³¹ SIMLER (Ph.), op cit, n°482, P 446.

* ³³² LE CORRE (P.M.), op cit, n°809, P 1088.

* ³³³ Il s'agit dans les cautionnements bancaires, d'une clause devenue de style, dénommée « clause de renonciation au bénéfice du terme propre ».

* ³³⁴ LE CORRE (P.M.), op. cit, n° 809, P.1089.

* ³³⁵ C'est ce qui ressort implicitement de l'article 76 de l'AUPCAP et de l'article56 de la loi française du 25 janvier 1985.

* ³³⁶Si ce dernier encourt, conventionnellement ou par l'effet de la liquidation judiciaire la déchéance du terme, la caution, par voie accessoire l'encoura également. Une illustration particulière de cette règle est trouvée en matière de continuation du compte courant. Le solde existant au jour du redressement judiciaire oblige le créancier à une déclaration au passif. Cependant, ce solde n'est pas exigible contre le débiteur avant la clôture du compte.

* ³³⁷ La pratique a parfois inséré dans les cautionnements une clause prévoyant l'acceptation de la caution d'être actionnée alors même que la créance n'est pas exigible à l'égard du débiteur soumis à la procédure de redressement judiciaire. La Cour de Cassation a déclaré sans portée une telle clause en application de l'article 2013 du Code civil qui correspond à l'article 7 de l'AUS (Civ. 1^ère 24 Janv. 1995 et Com. 20 Juin 1995, JCP, éd. E. 1996. II, 807). Sur la question, lire CADART (A.S.), « Le cautionnement dans le cadre des procédures de redressement et de liquidation judiciaires », mémoire de DEA droit Privé, Sept. 1998, P.18.

* ³³⁸ LE CORRE (P. M.), op. cit., n° 808, P. 1087.