La liberte contactuelle dans les sûretés personnelles en droit OHADA

B- L'aménagement conventionnel du mode de constatation de la défaillance du débiteur

La défaillance du débiteur qui est incontestablement une condition de l'action du créancier contre la caution, apparaît à la fois dans les articles 3 et 13 de l'AUS. Pour le premier, la caution n'est tenue de payer le créancier que si le débiteur n'y satisfait pas lui-même. Le deuxième dispose : « la caution n'est tenue de payer la dette qu'en cas de non payement du débiteur ».

Les articles 3 et 13 précités appliqués littéralement, peuvent signifier que la carence du débiteur doit avant toute poursuite contre la caution, faire l'objet d'une constatation. A cet effet, l'AUS prévoit une double procédure relative à la défaillance du débiteur. D'abord, la caution doit en être avisée par le créancier. Par ailleurs, la constatation de la défaillance doit résulter d'une mise en demeure restée infructueuse.

Cette solution de l'AUS ne fait pas l'unanimité en France où un courant doctrinal, d'ailleurs dominant considère qu'il suffit que le créancier n'ait pas été payé à l'échéance pour justifier son action contre la caution, solidaire ou non. L'argument décisif est tiré de l'article 2022 du Code civil selon lequel « le créancier n'est obligé de discuter le débiteur principal que lorsque la caution le requiert ». Il a été déduit de cette disposition que le créancier peut d'emblée poursuivre la caution. Depuis lors, le débat a cessé. « Les rares cautions simples disposent du bénéfice de discussion, qui rend largement inutile le débat sur la mise en demeure. Quant à la caution solidaire, il ne peut faire de doute qu'elle puisse être d'emblée poursuivie par le créancier^339(*) ».

Le législateur communautaire n'a apporté aucune précision sur le caractère impératif ou non de la mise en demeure. Tout porte à croire qu'elle ne l'est pas malgré la formulation négative des articles 13 al. 2^340(*) et 15 al. 2 de l'AUS^341(*).

Le contrat de cautionnement peut alors valablement subordonner la poursuite de la caution à la mise en demeure préalable du débiteur ou même à l'exercice contre lui de poursuites, voire à l'obtention d'un jugement de condamnation. La liberté contractuelle ne devrait pas connaître de restrictions à cet égard. Des limites sont toutefois apportées au droit de poursuite du créancier.

C- Une limite au droit de poursuite du créancier: le « reste à vivre »

Le législateur français a institué au profit des débiteurs surendettés un minimum insaisissable appelé « reste à vivre »^342(*). En outre, il a complété l'article 2024 du Code civil par la proposition suivante : « en toute hypothèse, le montant des dettes résultant du cautionnement ne peut avoir pour effet de priver la personne physique qui s'est portée caution d'un minimum de ressources fixé à l'article 331-2 du Code de la consommation ».

La place de cet article dans le Code civil est surprenante. Elle laisse penser que ses dispositions ne s'appliquent qu'à la caution simple qui peut se prévaloir du bénéfice de discussion auquel se rapporte le premier alinéa du même article. L'expression « en toute hypothèse » doit conduire à lui donner une portée plus large. Toute caution, personne physique, bénéficiaire ou non de la protection accordée par le droit de la consommation, doit pouvoir invoquer cette protection.

Pareille limite n'existe pas en matière de lettre de garantie, où l'appel de la garantie a une réglementation assez souple.

* ³³⁹ SIMLER (Ph.), op. cit, n°488, P. 452.

* ³⁴⁰ « Le créancier (...) ne peut entreprendre de poursuites contre (la caution) qu'après une mise en demeure de payer adressée au débiteur ».

* ³⁴¹ Voir à ce sujet ANOUKAHA (F.) ; ISSA-SAYEGH (J.) ; CISSE-NIANG (A.) ...précité, n° 73, P. 30. Ces auteurs soutiennent le contraire mais avec beaucoup de réserve. Selon eux, la formulation négative de ces articles semble écarter la liberté des parties d'envisager d'autres moyens de constatation de la défaillance du débiteur.

* ³⁴² Article 331-2 du Code de la consommation.