La liberte contactuelle dans les sûretés personnelles en droit OHADA

2- L'intransmissibilité facultative des obligations nées après la fusion / scission

Les articles 189 al. 3 et 190 al. 3 de l'AUDSCGIE décident que la fusion ou la scission entraîne la dissolution sans liquidation des sociétés qui disparaissent, et la transmission universelle de leur patrimoine aux sociétés bénéficiaires^450(*). En droit des sûretés et en bonne logique, cette disposition devrait permettre la survie du cautionnement à l'opération de fusion. Tel n'est pourtant pas le cas. Une jurisprudence constante décide au contraire « qu'en cas de fusion de sociétés donnant lieu à la formation d'une personne morale nouvelle, l'obligation de la caution n'est maintenue pour la garantie des dettes postérieures à la fusion que dans le cas d'une manifestation expresse de la caution de s'engager envers la nouvelle personne morale ^451(*)». La caution n'est ainsi tenue, en principe, que des dettes antérieures à la fusion, non des dettes postérieures, dès lors qu'une personne morale nouvelle émerge^452(*). La solution peut être approuvée partiellement : nul doute que l'on a eu en vue la volonté de la caution qui a pris en compte les qualités spécifiques de la société débitrice disparue. Il est en revanche plus surprenant que la jurisprudence étende la solution au cas de la restructuration d'une société créancière comme par symétrie^453(*).

Sur le plan pratique, elle porte atteinte à la sécurité du cautionnement, ce qui ne saurait évidemment satisfaire s'agissant d'une sûreté. Sur le plan économique, elle crée un obstacle supplémentaire à la bonne fin de l'opération en imposant, le cas échéant et si les circonstances le permettent, la rédaction d'une clause destinée à maintenir le cautionnement au-delà de la fusion. Cette méconnaissance systématique des intérêts des créanciers peut-elle donc s'expliquer par l'application d'un quelconque principe théorique ? Il ne le semble pas. Au contraire, elle s'accorde bien mal avec le principe de la transmission universelle proclamée par loi, celui-ci ne s'appliquant pleinement qu'aux dettes antérieures à la fusion. La solution adoptée relève davantage d'une politique excessive de protection des cautions qu'à une mise en oeuvre des règles du droit des sûretés^454(*). La transformation du créancier est normalement indifférente à la caution. Peu lui importe à première vue de payer à tel créancier plutôt qu'à tel autre. Aussi, ne voit-on pas pourquoi la restructuration du créancier devrait systématiquement entraîner l'extinction de la garantie.

En France, la réforme annoncée du Code civil devrait pallier à ces insuffisances. Un article 1844-4-1 devrait en effet être inséré dans le Code civil, limitant l'extinction pour l'avenir du cautionnement aux restructurations affectant la société débitrice principale. Suivant l'al. premier de ce texte, en effet, en cas de dissolution de la société débitrice par l'effet d'une fusion ou d'une scission, la caution demeure tenue pour les dettes nées avant que l'opération ne soit devenue opposable aux tiers. La restructuration de la société créancière devrait en revanche pouvoir s'opérer sans entraver l'efficacité du cautionnement. Suivant l'al. 2 de ce même texte, en cas de dissolution de la société créancière pour fusion ou scission, la caution demeure tenue tant pour les dettes nées antérieurement à l'opération que, sauf clause contraire, pour celles nées postérieurement^455(*).

La solution est équilibrée. La volonté de la caution n'est pas négligée, la survie de la sûreté étant difficilement dissociable de celle du débiteur, rien n'interdisant le cas échéant de stipuler le contraire. En revanche, le nouveau texte devrait permettre de préserver les principes en édictant l'innocuité de principe de la fusion affectant la société créancière, tout en préservant là encore la volonté contraire des parties. Selon un auteur, pour peu que ce texte soit adopté, il sera bientôt possible de tirer le véritable profit de la finalité économique de la transposition du principe de la transmission universelle au droit des sociétés^456(*).

Il y a lieu de rappeler qu'à côté des causes d'extinction du droit commun des obligations, il existe des causes d'extinction spécifiques aux sûretés personnelles.

* ⁴⁵⁰ En France, on retrouve des dispositions semblables à l'article 372-1 nouveau de la loi 24 juillet 1966.

* ⁴⁵¹ Suivant la formule de l'arrêt de principe en la matière, reprise par une jurisprudence constante : Com. 20 janv. Rev. Soc. 1987, 397 obs. BARRET(O.).

* ⁴⁵² Le principe de solution paraît aujourd'hui bien arrêté, par analogie, semble t-il, avec celle qui a été retenue dans une autre hypothèse de transmission universelle le patrimoine, le décès de la caution. En ce sens, voir BARBIERI (J.), F.), « Cautionnement et sociétés : dix ans de jurisprudence » (1ère partie) in Les petites affiches, n° 25 du 26 fév. 1992, P.10.

* ⁴⁵³ HOUTCIEFF (D.), « Reforme du droit de sûretés et maintien du cautionnement en cas de fusions -acquisitions » disponible sur www. agorabiz. com.

* ⁴⁵⁴ HOUTCIEFF (D.), idem.

* ⁴⁵⁵ Pour plus de détails, voir BARBIERI (J.F.), op. cit, PP. 10-11.

* ⁴⁵⁶ HOUTCIEFF (D.), ibidem.