La liberte contactuelle dans les sûretés personnelles en droit OHADA

SECTION II : LA VOLONTE CONTRACTUELLE, SOURCE PARTIELLE DES CAUSES ORIGINALES D'EXTINCTION

Dans l'ordre interne, à la fois parce que les garanties autonomes y sont de plus en plus souscrites par des personnes privées et parce que la distinction entre le cautionnement et la garantie autonome reste souvent très confuse, la tentation est grande de vouloir transposer en la matière certaines causes d'extinction du cautionnement. Toute velléité de cette nature doit être bannie dès lors qu'il s'agit de causes d'extinction particulières au cautionnement (§ 1).

Les traits caractéristiques du régime juridique des causes d'extinction de la garantie autonome sont liés à la nécessaire autonomie de cette sûreté personnelle. En ce sens, ils procèdent bien, de manière plus ou moins directe, de la volonté d'autonomie des parties^457(*) (§ 2).

§ 1 : L'inaction de la volonté sur les causes de décharge de la caution par le fait du créancier

La caution sera déchargée de son obligation en raison d'une certaine déloyauté du créancier^458(*).

Le droit positif sanctionne la faute du créancier de deux manières^459(*). D'abord, la caution peut opposer à ce dernier le bénéfice de subrogation ou de cession d'actions qui lui est reconnu par l'article 18 al 2 de l'AUS, et qui a un caractère impératif, lorsque le créancier met en oeuvre le cautionnement^460(*) . Ensuite, elle peut aussi mettre en jeu la responsabilité du banquier créancier pour aggravation de la situation patrimoniale du débiteur principal. Ce type de contestation dont l'admission juridique ne fait pas de difficulté, entre dans les habitudes de la pratique tout en prêtant à certains affinements de l'analyse dont les cautions dirigeantes pourraient en faire les frais^461(*) (A). Le Code de la consommation ajoute à cette hypothèse une déchéance totale du cautionnement pour non respect de l'obligation de vérifier les moyens financiers de la caution (B).

A- La mise en oeuvre difficile de la responsabilité du banquier par la caution dirigeante

Une banque ayant prolongé son crédit de façon inconsidérée à des sociétés dont l'équilibre financier était irrémédiablement compromis commet une faute, qui engage sa responsabilité^462(*). L'octroi imprudent d'un crédit à un débiteur dont la situation était fragile a causé un préjudice aux cautions en leur faisant perdre une chance de ne pas être inquiétées par le créancier^463(*), de payer moins ou d'exercer avec succès un recours contre le débiteur^464(*).

Les dommages-intérêts accordés à la caution en réparation du préjudice subi viennent en compensation totale ou partielle de la dette principale, selon que leur montant est égal ou inférieur à celle-ci.

D'une manière générale, l'admissibilité d'une reconnaissance de la responsabilité du banquier à l'encontre de la caution pour soutien abusif du débiteur principal ne fait aucun doute. Après une période de relatif laxisme dans l'appréciation de la responsabilité, la jurisprudence récente apporte une nuance à ce tableau ; mais c'est beaucoup plus au sujet de la caution dirigeante de la société débitrice.

Afin d'enrayer l'invocation quasi systématique de l'argument fondé sur le soutien abusif^465(*), il a été décidé que, sauf circonstances particulières, le gérant de la société débitrice n'est pas fondé à mettre en oeuvre la responsabilité du banquier de ce chef^466(*). Les cautions peuvent se voir débouter de leurs actions en responsabilité contre la banque lorsqu'il est établi que celles-ci n'ignoraient pas la situation difficile de leurs entreprises. Dans un arrêt récent, la Cour de Cassation rejette le pourvoi formé contre une décision qui avait refusé de caractériser la responsabilité du banquier à l'égard de la caution de son client en difficulté ; la société débitrice était représentée par la personne qui s'était elle-même engagée à titre de caution, associée majoritaire et gérante^467(*).

En règle générale, la jurisprudence paraît avoir défini avec plus de rigueur et de précision les conditions dans lesquelles la responsabilité du banquier peut être retenue. La liberté des cautions dirigeantes ou non se trouve parfois freinée par l'exigence d'une faute imputable au banquier^468(*). Les cautions ne peuvent pas davantage se prévaloir de la responsabilité du banquier, si celle-ci a déjà été retenue dans ses rapports avec le débiteur, et si le préjudice causé a déjà été entièrement réparé dans le patrimoine de ce dernier.

En définitive, la responsabilité bancaire est aujourd'hui rarement admise. Seule une irrégularité dans le service bancaire, pourrait être reprochée au créancier. Cette attitude permettra peut-être de supprimer les perturbations que crée l'intrusion de la responsabilité civile en ce domaine, et qui fragilise le cautionnement. Est aussi de nature à perturber le bon fonctionnement de cette institution, de multiples zones d'ombre ou d'incertitude dont elle regorge. Tel est le cas de l'obligation faite au créancier de vérifier les moyens de la caution sous peine de déchéance qui suscite de nombreuses interrogations.

* ⁴⁵⁷ BORGA (N.), op. cit., P. 62.

* ⁴⁵⁸ VIDAL (D.), « Les causes de décharge de la caution », Droit et patrimoine, Juin 1996, P. 50.

* ⁴⁵⁹ JIOGUE (G.), « Les droits de la caution envers le créancier et le débiteur principal », Lex Lata n° 004 du 30 nov. 1991, P.10.

* ⁴⁶⁰ C'est alors l'un des moyens de défense les plus efficaces reconnues à la caution. Voir supra P.72 et svtes.

* ⁴⁶¹ VIDAL (D.), op. cit., P. 53.

* ⁴⁶² Cass. Com. 22 nov. 1988, Barclays et Logeais; l'appréciation de la faute qui était ici effectuée sur le fondement de l'article 1382 C civ est parfaitement transposable à l'application de l'article 2036.

* ⁴⁶³ MALAURIE (Ph.) et AYNES (L.), op. cit, n° 197, P.119.

* ⁴⁶⁴ JIOGUE (G.), op. cit., P.10.

* ⁴⁶⁵ SIMLER (Ph.), op. cit, n° 450, P.416.

* ⁴⁶⁶ Cass. Com. 15 fév. 1994: Bull civ IV n° 60. Voir cependant pour une hypothèse où cette responsabilité a été retenue envers un gérant, Cass. Com. 23 Juin 1998 : Bull civ IV n° 208. Est ainsi purement et simplement débouté de son action contre les dirigeants cautions le crédit bailleur d'un ensemble immobilier, pour absence totale de viabilité de l'opération, les charges de remboursement représentant 43% du chiffre d'affaires de la société débitrice.

* ⁴⁶⁷ Cass. Com.23 mai 1995 n° 1069 D. Surtout, la Cour de Cassation apporte la précision que « la caution dirigeante devait s'interroger sur tous les risques qu'elle prenait en donnant son cautionnement solidaire ».

* ⁴⁶⁸ CA DIJON, 3 oct 1985 : JCP G 1987, II, 20726, et N 1987, II, 208, note DELEBECQUE. Tel n'est pas le cas s'il a seulement pris des risques, en accordant son soutien à une entreprise fragile, mais non dépourvue de perspective de rentabilité. Sur la question voir, COUDERT (J.L.) et MIGEOT (Ph.), « Appréciation par l'expert du comportement du banquier dans la distribution du crédit », Conférence faite le 11 février 1993 sur la responsabilité des banques sous la présidence de M. MICHEL ROUGER, (président) in. Les petites affiches, n° 53 du 3 mai 1993, P. 5et svtes.