La liberte contactuelle dans les sûretés personnelles en droit OHADA

B- Les conséquences du non-respect de l'obligation de vérifier les moyens de la caution

Les tribunaux ont eu à connaître assez régulièrement des contestations fondées sur la disproportion grave qui existerait entre le montant de l'engagement de caution exigé par la banque, et le patrimoine de la caution. Ce motif est généralement invoqué par les cautions pour voir leur engagement allégé, ou annulé^469(*). La Cour de Cassation, dans un arrêt de principe a donné pleine vigueur aux dispositions du Code de la consommation^470(*).

En effet, parmi les nombreuses mesures destinées à protéger la caution d'un consommateur de crédit imposées par la loi du 31 décembre 1989^471(*), figure une sanction originale : l'interdiction, pour un établissement de crédit de se prévaloir d'un cautionnement consenti par une personne physique, dont l'engagement était manifestement disproportionné à ses biens et revenus lors de sa conclusion, à moins qu'au moment de la mise en oeuvre du cautionnement, le patrimoine de la caution ne lui permette de faire face à son obligation^472(*). Il s'agit d'une nouvelle obligation mise à la charge des établissements de crédit à savoir la vérification des moyens financiers de la caution, dont le non-respect est sanctionné par la déchéance totale de la sûreté.

Cependant, comme précédemment, l'évolution de la jurisprudence a conduit à atténuer la faculté réservée aux cautions de demander et d'obtenir leur libération pour cautionnement excessif. Dans une situation similaire à celle de l'arrêt de principe précité, la haute juridiction a en effet estimé que «  ne sont pas fondées à rechercher la responsabilité du créancier les cautions qui ne prétendent ni ne démontrent que ce créancier aurait eu sur leurs revenus, leurs patrimoines et leurs facultés de remboursement raisonnablement prévisibles, en l'état escompté du succès de l'opération entreprise par la société débitrice qu'elles dirigent, des informations qu'elles-mêmes auraient ignorées^473(*) ». Cette disposition loin de sonner le glas du principe de proportionnalité, signifie tout simplement qu'il ne sera plus invoqué de manière laxiste par les cautions et que sa simple évocation ne sera plus, à elle seule suffisante^474(*).

Il ressort après analyse que ce texte du Code de la consommation français est de mise en oeuvre difficile et comporte de nombreuses incertitudes. Par exemple, comment l'appliquera t-on en cas de pluralité de caution dont l'une seulement peut se prévaloir de la déchéance prévue par ledit Code ? Selon le texte, la meilleure fortune consiste dans l'augmentation du patrimoine. Qu'en serait-il en cas d'augmentation des revenus^475(*) ? Toutes ces inquiétudes justifient peut être le fait que le législateur OHADA ne se soit pas donné la peine de réglementer semblables dispositions. Il a en revanche consacré les garanties autonomes et s'est attelé à préciser ses causes d'extinction.

* ⁴⁶⁹ CERLES (A.), « Le point sur la protection de la caution personnelle », Droit et patrimoine, n° 117, Juil.-août 2003, P. 56.

* ⁴⁷⁰ Cass. Com. 17 Juin 1997 Bull. civ. IV.

* ⁴⁷¹ Loi du 31 déc. 1989 relative à la prévention et au règlement des difficultés liées au surendettement des particuliers et des familles.

* ⁴⁷² Article L. 313-10.

* ⁴⁷³ Cass. Com., 8 oct. 2002, Nahoum c/ Banque CGER, RD bancaire et financier 2002, comm 231, P.319.

* ⁴⁷⁴ CERLES (A.), op. cit, P.56.

* ⁴⁷⁵ PIEDELIEVRE (S.), op. cit, n° 124, P.73.