Le gage-espèces

II) L'opposabilité de l'existence de l'universalité

109. L'opposabilité de plein droit par celle du droit de propriété ? - L'universalité est un bien créé par le propriétaire. Lors de cette création, le propriétaire s'est approprié l'universalité. Dès lors, il a mis en place un nouveau rapport d'appropriation sur cet objet nouveau. Dès lors, l'opposabilité de l'existence de l'universalité passe par celle du droit de propriété.

Aux termes de l'article 544 du Code civil : « La propriété est le droit de jouir et de disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu'on en fasse pas un usage prohibé par les lois ou règlements ». Le caractère d'absoluité de la propriété lui confère une opposabilité erga omnes^127(*) Les tiers doivent respecter la propriété d'autrui sans que l'on passe par une modalité spécifique : « L'opposabilité de plein droit n'organise pas l'information des tiers, ils sont censés l'être^128(*) ». Par le droit de propriété, l'existence de l'universalité pourrait alors être opposable. Ainsi, il ne sera pas nécessaire que l'on instaure un système de publicité pour opposer l'existence de ce nouveau bien immatériel.

110. Une opposabilité compliquée par la nature immatérielle de l'universalité - Ce n'est pas la solution adoptée par Melle KUHN. Cet auteur propose que l'on passe par une solution adaptée en raison de la nature immatérielle du bien. Dès lors, elle propose que l'opposabilité de l'existence de l'universalité passe par l'information. Ainsi, une distinction est proposée entre le cocontractant et les tiers.

111. L'opposabilité au cocontractant - Concernant le cocontractant, l'opposabilité de l'universalité passera par la conclusion du contrat.

Dans le projet Grimaldi, l'article 2358 (relatif au nantissement de monnaie scripturale) imposait les mentions obligatoires suivantes à titre de validité de la convention : « L'acte détermine la ou les créances garanties et le montant des fonds nantis. Il identifie^129(*) le compte bloqué ». Cette énumération comprenait à la fois le contenant (« le compte bloqué ») et les éléments contenus (« le montant des fonds nantis »). De plus, la validité du contrat de nantissement n'était pas subordonnée à la remise des fonds au jour de la convention. L'intégration des unités monétaires dans le compte bloqué n'était qu'une condition d'opposabilité aux tiers de lé dépossession (article 2360 du Projet Grimaldi).

Dans les dispositions relatives au gage de meubles corporels, le nouvel article dispose que : « Le gage est parfait par l'établissement d'un écrit contenant la désignation de la dette garantie, la quantité de biens donnés en gage ainsi que leur espèce ou leur nature ». Les mentions obligatoires imposées par la loi ne prévoient que l'indication des éléments intégrés ou à intégrer dans l'universalité. Mais, en présence de choses de genre, il sera nécessaire aux parties de préciser que le gage porte sur un « ensemble de biens mobiliers présents ou futurs » (nouvel article 2333 C.civ.). Ce sera cet ensemble qui constituera l'objet du contrat de nantissement. L'indication dans l'instrumentum de la « quantité et de l'espèce ou la nature des biens donnés en gage » ne font préciser quels sont les éléments intégrés - ou à intégrer en présence de « biens corporels futurs » - dans l'universalité. L'instrumentum permettra donc d'imposer l'existence de l'universalité au créancier.

112. L'opposabilité aux tiers - L'opposabilité aux tiers passe par leur information. En matière de nantissement, l'opposabilité de l'existence de l'universalité peut passer soit par la dépossession ou la publicité. La dépossession n'est pas un mode efficace d'opposabilité de l'existence de l'universalité. La nature immatérielle de l'universalité (contenant) n'est pas visible aux yeux des tiers. Ceux-ci ne verront que le compte en banque appartenant au constituant. La mise en possession entre les mains du créancier ne sera pas visible. La publicité suppose la mise en place d'un registre, ce qui est un procédé lent et incertain. L'opposabilité aux tiers de l'existence de l'universalité pourrait passer par celle du contrat. Par exemple, dans le droit antérieur, l'article 2074 du Code civil organisait l'opposabilité aux tiers du contrat de gage en imposant « qu'il y ait un acte authentique ou sous seing privé, dûment enregistré contenant la déclaration de la somme due, ainsi que l'espèce et la nature des biens donnés en gage... ». L'opposabilité aux tiers pourrait donc passer par celle du contrat. Mais cette opposabilité ne serait efficace qu'en présence d'un acte authentique ou d'un acte sous seing privé ayant date certaine.

Dans la réforme des sûretés, le contrat n'est opposable aux tiers que par une dépossession ou une publicité. Il serait toutefois envisageable d'opposer l'existence de l'universalité par le contrat de nantissement. Dans ce cas, les parties devront se munir d'un acte authentique ou un acte sous seing privé ayant date certaine, c'est-à-dire dûment enregistré.

En matière de fiducie-sûreté, la même solution devrait être adoptée. Deux systèmes pourraient être proposés : le contrat de fiducie et le transfert fiduciaire. En tant qu'objet du contrat de fiducie, l'opposabilité de l'existence de l'universalité pourrait passer par celle du contrat^130(*). Sinon, le transfert fiduciaire pourrait être aussi un moyen. En effet, le transfert de propriété est opposable erga omnes. L'opposabilité du transfert impliquera l'opposabilité de son objet.

* ¹²⁷ Cette opposabilité erga omnes impose un devoir (non pas une obligation) d'information des tiers. V. F. ZENATI, Pour une rénovation de la théorie de la propriété, RTD Civ. 1993, p.305 et s.

* ¹²⁸ C. KUHN, Le patrimoine fiduciaire - Contribution à l'étude de l'universalité, précité, n°91, p.71

* ¹²⁹ Ce qui a une identité dans le nantissement de monnaie scripturale n'est pas la somme d'argent inscrite en compte mais le compte lui-même.

* ¹³⁰ C. KUHN, Le patrimoine fiduciaire - Contribution à l'étude de l'universalité, n°306, p.236 : « Le contrat de fiducie facilite l'établissement de la preuve de la connaissance par les tiers de l'existence de la structure patrimoniale »