Le gage-espèces

SECTION II / L'UNIVERSALITE : UNE INSTITUTION RESTAURATRICE DE LA VOLONTE DES PARTIES

L'expression de sûretés sur l'argent est empruntée à M. CABRILLAC. Dans une présentation dualiste de celles-ci, cet auteur utilise cette expression pour identifier d'une part, les gages sur sommes d'argent, et d'autre part, le transfert de propriété à titre de garantie. L'analyse de cet auteur partait de la nature des choses. Nous préférons partir de l'analyse de la volonté des parties. Dans ce même ordre d'idée, il y aura deux types de sûretés monétaires : le transfert fiduciaire à titre de garantie (§1) et le nantissement (§2). Le point commun de ces sûretés réside dans leur objet : une universalité.

§1 : Le transfert fiduciaire à titre de garantie

Le transfert fiduciaire révèle la situation dans laquelle le propriétaire abandonne la propriété de l'universalité pour qu'elle devienne la propriété fiduciaire de son cocontractant.

La validité du transfert fiduciaire est souvent contestée par la doctrine. Deux séries d'arguments sont avancés pour contester la possibilité de constituer librement des sûretés fiduciaires : le caractère limitatif des droits réels et la cause (I). Mais, à notre avis, la liberté contractuelle permet, d'une part, la constitution d'une sûreté fiduciaire en dehors d'une autorisation du législateur, et d'autre part, de créer de nouvelles causes de transmission des biens (II).

I) La contestation de la validité du transfert fiduciaire à titre de garantie

Afin de contester la validité du transfert fiduciaire à titre de garantie, il est argué que d'une part, il porte atteinte au caractère limitatif des droits réels (A), et d'autre part, qu'il ne comporte pas de cause (B)

A) Le caractère limitatif des droits réels principaux et accessoires

Les droits réels auraient un caractère limitatif. Pour justifier cette limitation en matière de fiducie-sûreté, on avance deux textes : les articles 543 et 2093 du Code civil.

113. Numerus clausus des droits réels - Tout d'abord, on avance qu'en toute matière les parties ne peuvent créer de droits réels. Les auteurs s'appuient sur l'article 543 du Code civil qui dispose que : « On peut avoir sur les biens, ou un droit de propriété, ou un simple droit de jouissance, ou seulement des services fonciers à prétendre ». Selon les partisans du numerus clausus, cet article pose un principe de limitation des droits réels. En dehors des droits réels prévus par le Code, les parties ne peuvent constituer sur le fondement de la liberté contractuelle de nouveaux droits réels. La propriété fiduciaire n'est pas une propriété de droit commun : le bénéficiaire ne peut « jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue... ». En plus de la loi et du règlement, le créancier fiduciaire est aussi limité par le contrat : il a des obligations en raison de l'affectation assignée à cette propriété spéciale. Cette forme de propriété, n'étant pas prévue par le Code, elle ne pourrait pas recevoir la reconnaissance du juge. Seules les sûretés fiduciaires prévues par le législateur seraient donc valables.

114. Pas de privilège sans texte - Ensuite, en matière de sûretés réelles, les partisans du numerus clausus se basent sur l'article 2093 du Code civil qui dispose que : « Les biens du débiteur sont le gage commun des créanciers ; et le prix s'en distribue entre eux par contribution, à moins qu'il n'y ait entre les créanciers des causes légitimes de préférence ». Ce texte poserait principe de prohibition de création de nouvelles sûretés réelles par la seule voie contractuelle. Pas de privilège sans texte. La création de nouvelles causes légitimes de préférence (article 2094 du Code civil) seraient de l'apanage du législateur^131(*) et non des particuliers. Appliqué au transfert fiduciaire, ce raisonnement empêche sa reconnaissance. Si l'on postule que les parties ne peuvent contractuellement créer de nouvelles causes légitimes de préférence, elles ne peuvent a fortiori créer de nouvelles situations d'exclusivité. En effet, la raison d'être avancée pour justifier l'interdiction de créer de nouvelles causes légitimes de préférence est la protection du crédit chirographaire. Or, la création d'une sûreté fiduciaire portera d'autant plus atteinte car elle ne crée pas un simple droit de préférence mais une situation d'exclusivité. Le fiduciaire peut exclure tous les créanciers et non pas seulement les créanciers chirographaires. Le crédit chirographaire en sera donc d'autant plus touché.

B) L'absence de cause du transfert de propriété

115. Le transfert fiduciaire : un transfert sans contrepartie - M. le Professeur LIBCHABER, dans un article consacré à la fiducie^132(*) est parti d'une analyse de la cause pour contester la possibilité d'une fiducie en droit français. Le Code civil n'a prévu que deux types de cause : l'onérosité et la gratuité. Le contrat à titre onéreux est défini par le Code de la manière suivante : « Le contrat à titre onéreux est celui qui assujettit chacune des parties à donner ou à faire quelque chose » (Article 1106 du Code civil^133(*)). A partir de ce texte, il est avancé que le transfert de propriété doit avoir une contrepartie. Ainsi, le transfert fiduciaire ne pourrait être qualifié de contrat à titre onéreux. Le transfert de propriété n'a pas de contrepartie. C'est sur cette argumentation que M. le Professeur LIBCHABER rejette la classification des transferts fiduciaires dans la catégorie des actes à titre onéreux : « A l'évidence, il s'agit d'un transfert de propriété sans contrepartie : le constituant ne reçoit rien du fiduciaire, qui justifie son geste. La tradition est certes déterminée par un objectif convenu entre les parties, par une mission que le fiduciaire est supposé mener à bien. Pour autant, elle ne saurait être tenue pour une contrepartie : ce serait transformer l'objet d'un contrat en composante de celui-ci, faire d'une fin un moyen de son accomplissement ^134(*)».

116. Le transfert fiduciaire : un transfert sans intention libérale - De même, le transfert fiduciaire ne saurait constituer un acte à titre gratuit. L'article 1105 du Code civil dispose que : « Le contrat de bienfaisance est celui dans lequel l'une des parties procure à l'autre un avantage purement gratuit ». Il est incertain d'affirmer que, dans le cas d'une fiducie-sûreté, le constituant accorde une propriété fiduciaire à son créancier par pure intention libérale^135(*). Il le réalise car le créancier lui accorde un avantage : le crédit.

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* ¹³¹ V. en ce sens : Soc. 30 novembre 1951 - D.1952.121, note Voirin : « Les privilèges ne peuvent être établis que par la loi et les dispositions qui les établissent doivent être interprétés strictement » 

* ¹³² R. LIBCHABER, Une fiducie française, inutile et incertaine..., in Philippe MALAURIE - Liber amicorum, Defrénois, Paris, 2004, p.303 et s.

* ¹³³ Comp. : Article 1125-2 du Projet Catala : « L'engagement pris en contrepartie d'un avantage convenu à un tiers a pour cause cet avantage... ». Ne serait-il pas permis de penser que le crédit constitue un « avantage » ? En contrepartie du transfert fiduciaire, le constituant ne reçoit-il pas un crédit ? - V. sur la question de la cause dans le Projet Catala : B. FAGES, Autour de l'objet et de la cause, in La réforme du droit des contrats : projets et perspectives, RDC 2006/1, p.37 et s.

* ¹³⁴ R. LIBCHABER, Une fiducie française, inutile et incertaine..., précité note 128, n°9, p.313

* ¹³⁵ Idem, n°9, p.313 : « Si le constituant entend rendre le fiduciaire propriétaire sans contrepartie adéquate, il n'est animé d'aucune intention libérale à son endroit. C'est l'évidence même : gratifié, le fiduciaire conserverait le bien qui lui a été remis à titre de propriété ; mais il doit dans tous les cas restituer, en le référant au constituant ou à un tiers désigné. On ne saurait donc prétendre que le transfert puisse être porté par un animus donandi qui expliquerait l'absence de contrepartie ».