Le gage-espèces

§ 2 / Le fondement du transfert de propriété : la fongibilité ?

39. La fongibilité naturelle de la monnaie - On dit souvent que la monnaie constitue une chose fongible^68(*). Pour reprendre l'expression du doyen CARBONNIER, « Les instruments monétaires sont des biens éminemment fongibles...malgré leur hétérogénéité matérielle^69(*) ». Cette fongibilité de la monnaie s'explique parce que ce ne sont pas les supports en eux-mêmes qui sont considérés être de la monnaie mais les unités idéales^70(*) (ou de paiement) qui y sont intégrées. Le transfert de propriété des sommes d'argent remises en garantie est fondé par la doctrine majoritaire sur la fongibilité naturelle de la monnaie.

Au préalable, la notion de fongibilité doit être cernée, notamment en la distinguant des notions de choses de genre et de choses consomptibles (I). Le modèle du raisonnement selon lequel la remise de choses fongible, même à titre précaire, en transfert de propriété est le dépôt de fonds en banque (II). A partir de cette analyse, la majorité des auteurs, la jurisprudence et le législateur en ont déduit que le créancier gagiste devenait propriétaire de la somme d'argent affectée en garantie dès sa remise (III).

I) La fongibilité : étude législative et doctrinale

La fongibilité des biens est rarement exprimée dans la loi (A). A partir de ces textes, la doctrine a construit la notion de choses fongibles (B).

A) La loi

40. La fongibilité dans le Code civil : une notion fonctionnelle - Le Code civil utilise l'expression de choses fongibles à l'occasion de la compensation. Aux termes de l'article 1291 du Code civil « La compensation n'a lieu qu'entre deux dettes qui ont également pour objet une somme d'argent, ou une certaine quantité de choses fongibles de la même espèce^71(*)... ». L'article 1291 du Code civil apporte deux précisions concernant la fongibilité. D'une part, une chose est fongible lorsqu'elle peut être mise dans un rapport d'équivalence avec une autre chose. D'autre part, la fongibilité est fonctionnelle : elle permet l'extinction des dettes réciproques des parties dès lors que l'objet de leur obligation est fongible. Par contre, ce texte ne donne aucune précision sur la notion de choses fongibles. En effet, celui-ci utilise l'expression de « quantité de choses fongibles de la même espèce ». A la lecture de cette disposition, il est permis d'affirmer que les critères de quantité et d'espèce (qui sont propres aux choses de genre) ne participent pas de la notion de choses fongible.

41. La fongibilité dans le Code de commerce : une notion confondue - Le Code de commerce utilise aussi l'expression de choses fongibles. Relatif à la revendication des biens vendus avec clause de réserve de propriété, l'article L. 621-122 alinéa 3 dispose que : « La revendication en nature peut également s'exercer sur des biens fongibles lorsque se trouvent entre les mains de l'acheteur des biens de même espèce et même qualité ». Ce texte confond les choses fongibles avec les choses de genre. Le propriétaire peut revendiquer des biens fongibles s'ils remplissent les critères d'espèce et de qualité.

B) La doctrine

1) L'assimilation des choses de genre aux choses fongibles

42. L'assimilation des choses de genre aux choses fongibles - Le droit positif ne donne aucune définition expresse de la fongibilité. Le dictionnaire de Vocabulaire juridique Henri Capitant définit de la façon suivante les choses fongibles : « Choses, qui n'étant déterminées que par leur nombre, leurs poids ou leur mesure, peuvent être employées indifféremment dans les paiements^72(*) ». Cette définition a le mérite de mettre en avant le rôle fonctionnel de la fongibilité mais contient une confusion entre les choses fongibles et les choses de genre. En effet, ce même dictionnaire définit les choses de genre de la manière suivante : « Expression employée pour désigner les choses fongibles par opposition aux corps certains ». Cette confusion est classique dans les manuels de droit des biens^73(*).

43. La fongibilité : une notion confondue - Les choses fongibles sont souvent présentées comme des choses de genre. Celles-ci seraient des choses naturellement fongibles. On parle dans ce cas de fongibilité naturelle. Toutefois, on reconnaît un certain pouvoir aux volontés individuelles. Par exemple, on admet que les parties à un contrat puissent estimer qu'un corps certain puisse être fongible avec un autre corps certain. Pour expliquer cette possibilité, on estime que les parties prennent alors ces corps certains comme des choses de genre^74(*). Ce passage à l'état de genre permet alors leur fongibilité.

2) La distinction des choses fongibles et des choses de genre

44. La fongibilité : une notion à distinguer - La notion de chose fongible est confondue avec celle de chose de genre. Par exemple, on estime que l'individualisation d'une chose de genre fait d'elle un corps certain et par suite non fongible. Pourtant les notions de fongibilité et de chose de genre sont distinctes. Tout d'abord, la notion de chose de genre concerne les biens à l'état naturel. Les biens sont des choses de genre lorsqu'ils ne sont pas encore commercialisés. Par exemple, dans la vente, les choses de genre le sont avant l'individualisation. Après cette opération, elles sont identifiées et c'est justement cette identification qui permet leur commercialité juridique. A ce stade, elles constituent des corps certains. C'est à ce moment précis qu'elles peuvent être l'objet d'une obligation (article 1108 C.civ.). Alors que la notion de chose fongible concerne les biens à l'état social, c'est-à-dire que les biens concernés sont déjà commercialisés (juridiquement). Par exemple dans la compensation, il est nécessaire que les obligations réciproques aient un objet fongible (article 1291 C.civ.). Or pour être l'objet d'une obligation, faut-il encore qu'elles aient atteint l'état d' « objet certain ».

Ensuite, une chose de genre peut être prise isolément. Une chose de genre est une chose appartenant à un genre de choses. Il n'est pas nécessaire d'avoir plusieurs choses pour qu'une chose de genre. Par exemple, un morceau d'or est une chose appartenant à un genre : l'or. Si toutes les réserves d'or sont épuisées, ce morceau d'or continue d'être une chose de genre. Les choses fongibles, au contraire, ne sont pas des choses prises isolément mais dans un rapport. Une chose est fongible avec une autre^75(*) ; elle n'est pas fongible toute seule.

Enfin, la notion de chose de genre est objective : une chose appartient ou n'appartient pas à un genre. C'est une qualité intrinsèque d'un bien. En revanche, la notion de chose fongible est subjective : c'est parce que les parties l'ont décidé que deux biens peuvent être fongible entre eux.

Maintenant cette confusion, l'analyse classique a tiré une conséquence curieuse de la « fongibilité » des biens : leur remise entraîne celui de leur propriété à l'accipiens dès lors qu'elles ne sont pas maintenues à un état individualisé. Le dépôt de fonds en banque constitue le modèle de réflexion.

II) Le modèle : le dépôt de fonds en banque

La fongibilité, comme la consomptibilité^76(*), est une notion perturbatrice des rapports juridiques^77(*). Alors que la plupart du temps, les parties ont conclu un contrat non translatif de propriété, par exemple, un dépôt, la « fongibilité » aurait pour effet de rendre ces contrats translatifs de propriété. Le dépôt de fonds en banque en est le modèle type du raisonnement menant à une telle solution. De plus son étude éclairera les raisons qui ont amenées à la controverse sur la nature juridique de la monnaie scripturale.

Après avoir présenté l'analyse doctrinale et jurisprudentielle du dépôt bancaire (A), nous démontrerons que le « transfert de propriété » n'est pas fondé sur la fongibilité mais sur la confusion des choses de genre (B).

A) La thèse du dépôt irrégulier et son influence sur la nature juridique de la monnaie scripturale

45. Le rapport entre la fongibilité monétaire et la nature juridique du dépôt de fonds en banque - La nature juridique du dépôt bancaire est classiquement faite à partir d'une qualité classiquement attribuée à la monnaie : celle de choses de genre. Ces choses, pour être l'objet d'une obligation ou d'un droit, doivent être individualisées. Lorsqu'un propriétaire remet des choses de genre à autrui sans mettre en place une structure permettant de maintenir leur individualisation, ces choses se mélangent avec celles du même genre appartenant à celui qui les reçoit. De ce mélange résulte une perte d'identité des choses remises. Les auteurs^78(*) (1) et la jurisprudence^79(*) (2) en déduisent alors que ce dernier en devient propriétaire et peut en disposer pour son propre compte.

1) La doctrine

Le dépôt bancaire est analysé à partir de la nature fongible de son objet. En raison de cette nature fongible, le banquier dépositaire en devient propriétaire. Le dépôt est alors qualifié de dépôt irrégulier (a). Cette qualification a une influence sur la nature juridique de la monnaie scripturale : elle constitue une créance (b).

a) Le dépôt bancaire est un dépôt irrégulier.

47. Un problème ancien - La nature juridique du dépôt de fonds existait déjà à Rome. Par exemple, le juriste Ulpien estimait que le dépôt en banque était un mutuum, c'est-à-dire un prêt de consommation. Mais en raison du fait que le mutuum constituait un contrat de droit strict, prohibant la stipulation d'intérêts, certains jurisconsultes romains, comme Papinien, préférèrent la qualification de dépôt (depositum)^80(*).

48. Le transfert de propriété des fonds au banquier dépositaire - Aux termes de l'article 1915 du Code civil, « Le dépôt, en général, est un acte par lequel on reçoit la chose d'autrui, à la charge de la restituer en nature ». Le dépôt se caractérise par deux traits caractéristiques : la chose déposée n'appartient pas au dépositaire et il doit restituer en nature ce bien ad nutum. Le schéma se compliquerait lorsque le déposant remet de la monnaie en dépôt. En effet, la monnaie est une chose de genre c'est-à-dire une chose appartenant à un genre de choses^81(*) qui sont reliées entre elles par la qualité et l'espèce. Comme nous l'avons vu, les choses de genre sont considérées comme des choses naturellement fongibles c'est-à-dire interchangeables dans les paiements et les restitutions. Constatant que la remise de la monnaie allait, en raison de sa qualité de chose de genre, se confondre dans la masse monétaire détenue par le banquier dépositaire, les auteurs en ont déduit alors que le banquier ne restituerait pas les sommes déposées en nature, mais par équivalent. Cette analyse est en relation directe avec la théorie de l'incorporation du droit de propriété dans son objet. Si le banquier restitue par équivalent, il est restitue une chose différente que celle remise. Dès lors, le déposant a perdu le droit de propriété incorporé dans la chose remise. Par suite, la « restitution » par équivalent s'analyse, à notre avis, davantage comme un transfert de propriété qu'une véritable restitution.

Le dépôt impliquant une restitution en nature, la plupart des auteurs en ont déduit que le dépôt bancaire ne constituait pas un véritable dépôt mais un dépôt irrégulier.

49. Le transfert de propriété des fonds au banquier : justification - De ce mélange, l'analyse classique en a déduit une autre conséquence juridique : le transfert de propriété des sommes d'argent au profit du dépositaire^82(*). On avance une double série d'arguments pour justifier ce transfert de propriété accidentel. D'une part, on argue que le déposant ne pourrait revendiquer les sommes d'argent déposées car le mélange leur a fait perdre leur identité. D'autre part que le banquier ne pourrait en user sans en disposer (ce qui renvoie à la question de la qualification des actes d'aliénation effectués par le banquier dépositaire).

b) La monnaie scripturale est une créance de sommes d'argent.

50. L'influence du transfert de propriété sur la nature juridique de la monnaie scripturale : la transformation du droit de propriété en droit de créance - Le transfert de propriété a une influence sur la nature juridique de la monnaie scripturale. Cette dénomination sert à désigner les fonds déposés en banque. Dès lors que l'on admet que le banquier dépositaire devient propriétaire des fonds qu'il reçoit, la monnaie scripturale est alors représentée par le solde du compte en banque. Ce solde est censé représenté la créance de sommes d'argent que dispose le client contre son dépositaire. Par conséquent la monnaie scripturale se distingue de la monnaie fiduciaire. Cette dernière est considérée comme les fonds eux-mêmes, c'est-à-dire les pièces et les billets qui la représentent : elle constitue donc une chose corporelle. La monnaie scripturale est différente. Elle ne représente pas des fonds mais la créance du client contre le banquier. C'est en ce sens qu'elle constitue un bien meuble incorporel^83(*). Cette analyse rejaillit sur la nature juridique de l'affectation en garantie de la monnaie scripturale.

2) La jurisprudence

51. Le transfert de propriété des fonds déposés - La jurisprudence consacre la thèse du dépôt irrégulier. Par exemple, un arrêt du 7 février 1984, rendu par la Première chambre civile de la Cour de cassation, illustre l'analyse sus-exposée. En l'espèce, il se posait la question de savoir si un établissement de crédit qui avait utilisée les sommes déposées sur un livret d'épargne était passible du délit d'abus de confiance. La Cour de cassation y répond négativement aux termes suivants : « Les sommes déposées avait été, dès leur remise, en raison de leur qualité de choses de genre (nous soulignons), transférées en propriété à la Caisse d'épargne, le client ne disposait alors que d'un droit de créance ». Ainsi, selon la Cour de cassation, le banquier devient propriétaire des sommes d'argent déposées chez lui. Ce transfert de propriété est fondé sur « la qualité de choses de genre » de la monnaie. Cette motivation permet de comprendre la racine du problème posé par les choses de genre : leur absence d'identité.

B) La justification du transfert de propriété : la confusion patrimoniale

52. L'impossible revendication des sommes d'argent - L'absence d'identité des choses de genre pose un problème de preuve au niveau de leur revendication. Cette impossibilité probatoire est assimilée par la jurisprudence comme une perte de propriété. On retrouve une trace de ce raisonnement dans plusieurs arrêts. Par un arrêt du 11 novembre 1863, la Cour d'appel avait estimée que le banquier dépositaire devenait propriétaire des sommes déposées aux motifs suivants : « Lorsqu'il s'agit de choses fongibles, le déposant n'en conserve la propriété qu'autant que l'identité, par exemple des espèces monnayées et des billets de banque, pourrait être démontrée par lui, comme au cas où ils seraient enfermés dans un coffre avec description de leur numéro et de leur date d'émission ou dans un sac cacheté. Si une somme a été remise au dépositaire sans aucun signe d'individualité, quoiqu'à titre de dépôt, la revendication est inadmissible, parce que le déposant est dans l'impossibilité d'établir que les espèces billets qui existent entre les mains du dépositaire sont précisément celles qu'il a déposées. ». La conservation de la propriété est donc conditionnée à l'identification de son objet. Cette analyse a été confirmée par la Cour de cassation. Par exemple, dans un arrêt du 17 juillet 1929, la Chambre civile de la Cour de cassation - au visa de l'article 2279 C.civ. - a estimé que les sommes d'argent ne peuvent être revendiquées aux motifs suivants : « La revendication des objets mobiliers peut être admise lorsque, lié par un contrat envers le propriétaire du meuble, le détenteur n'a pas la véritable possession ; mais que l'action ne peut être exercée s'il ne s'agit pas d'un corps certain ; qu'en ce qui concerne les choses fongibles, telles que les espèces métalliques, la revendication est en principe impossible, à moins d'une individualisation matérielle et la parfaite identification des objets réclamés avec ceux que le détenteur a reçus ».

Cette analyse a été transposée lors de celle du gage-espèces.

III) La transposition du raisonnement dans le cadre de l'analyse du gage-espèces

Le gage-espèces est très proche du dépôt en ce que le créancier est considéré comme un dépositaire^84(*) jusqu'à la restitution du gage ou la réalisation de la sûreté. Il ne fait qu'acquérir la possession du gage, possession limitée par des obligations^85(*) notamment l'obligation de conservation. A l'image du dépôt irrégulier, le gage serait translatif de propriété en raison de la nature fongible de son objet. La doctrine majoritaire (1), la jurisprudence (2) et le droit positif (3) ont adoptés ce raisonnement dans le domaine du gage-espèces.

A) La doctrine

53. L'assimilation du gage-espèces au dépôt de fonds en banque - La doctrine s'accorde généralement sur un fait : le transfert de propriété. La nature fongible de l'objet de la garantie aurait pour effet de transférer la propriété des sommes d'argent au créancier gagiste (détenteur) (a). Toutefois, les avis divergents sur les conséquences juridiques à tirer de ce transfert au regard de la qualification juridique du gage-espèces (b).

1) Le point acquis : le transfert de propriété

54. L'assimilation du créancier gagiste au banquier dépositaire - Suivant l'analyse classique de l'influence de la fongibilité dans les contrats non acquisitifs de propriété^86(*), les auteurs s'accordent pour affirmer que le créancier « gagiste » devient propriétaire des sommes d'argent affectées en garantie dès leur remise. En amont du raisonnement, ils partent de la qualité de chose de genre. La monnaie est une chose de genre c'est-à-dire une chose qui appartient à un genre de chose qui se pèse, se compte ou se mesure. Ces choses ont la particularité de n'avoir aucun signe distinctif : elles sont par conséquent fongibles entre elles. On parle de fongibilité naturelle. La monnaie est une chose de genre et par suite fongible. Dès leur remise au créancier, les unités monétaires deviennent indiscernables de celles appartenant au créancier. Alors, comme en matière de dépôt monétaire, on postule que le droit de propriété a été transféré au profit du créancier^87(*).

2) Les divergences sur la qualification du gage-espèces

La doctrine diverge sur une question essentielle : la qualification du gage-espèces. Alors que certains admettent que dans ce cas, la sûreté n'est plus un gage (a), d'autres auteurs préfèrent maintenir la qualification de gage afin de sauver la volonté des parties (b).

a) La thèse de la sûreté-propriété

55. L'incompatibilité des règles du gage et du transfert de propriété - Dans son article, M. CABRILLAC^88(*) exclut la qualification de gage en raison de l'incompatibilité des règles du gage avec le transfert de propriété. En amont du raisonnement, l'auteur par du principe que les règles du gage sont fondées sur une dualité de droit réels portant sur l'objet du gage. D'un côté, il y a un droit réel principal : le droit de propriété du constituant et de l'autre, un droit réel accessoire, le droit de gage du créancier gagiste. Mais à la suite du transfert du droit de propriété au profit du créancier, le créancier a alors ces deux droits sur la même chose. L'auteur estime alors que « les prérogatives du gagiste ne trouvent plus à s'exercer, absorbées qu'elles sont par les prérogatives plus larges du propriétaire ». Par suite, les règles du gage doivent être écartées car elles sont incompatibles avec la situation juridique postérieure au transfert de propriété. En effet, les droits et obligations du créancier gagiste n'ont plus de raison d'être de s'appliquer dès lors qu'il est devenu propriétaire. Concernant les obligations du créancier, elles ne peuvent s'appliquer. En effet, l'obligation de conservation comme l'obligation de restitution sont des obligations réelles qui naissent à raison de la possession de la chose d'autrui ; on ne peut avoir ce type d'obligation^89(*) sur sa propre chose. Le créancier étant devenu propri-étaire des sommes d'argent qui lui ont été remises, il n'a ni à conserver ni à restituer les sommes d'argent : elles lui appartiennent en propre. Concernant les droits, ils ne peuvent pas s'appliquer pour les mêmes raisons. Le droit de rétention comme le droit réel de gage est des droits qui ont pour objet la chose d'autrui et non sa propre chose. Un propriétaire n'a pas besoin du droit de rétention pour retenir sa chose. De même il n'a pas besoin du droit réel de gage pour s'approprier la valeur de la chose : il a l'exclusivité dessus et peut utiliser toutes les utilités de sa propre chose, dont la valeur n'en est qu'une parmi d'autres.

56. L'explication : la confusion du droit réel et de l'obligation réelle - Toutefois, la justification donnée par l'auteur est contestable. Cet auteur fonde son raisonnement par l'absorption des prérogatives du créancier gagiste dans celles « plus large du propriétaire ». C'est là méconnaître la nature du droit réel de gage. Le droit réel comme le droit de créance a une structure obligationelle^90(*) : en contrepartie de son droit réel, le constituant a pris un engagement réel consistant à ne pas porter atteinte à la valeur du bien donné en gage. Ce type d'obligation se caractérise en ce que le débiteur s'engage non pas comme titulaire d'un patrimoine mais en qualité de propriétaire^91(*). Cette obligation est transmise alors dès le moment que l'on n'est plus propriétaire de la chose qui en est l'objet. Si les sommes d'argent remises en garantie ont été transmises au créancier, l'obligation réelle aussi. Dès lors, le droit réel de gage s'éteint par l'effet des obligations et notamment par la confusion^92(*) (article 1300 du Code civil^93(*)) et non pas par l'absorption des prérogatives attachées à la qualité de titulaire du droit réel de gage dans celles du propriétaire.

57. Les effets du transfert de propriété sur la situation juridique du constituant - Cette analyse a un effet sur la situation juridique du constituant ; celui-ci ne dispose plus que d'un droit de créance de somme d'argent. Cette créance est de nature personnelle ce qui a pour conséquence que le constituant, en cas d'exécution de la dette garantie, devra poursuivre le recouvrement selon les modes du droit commun des obligations et non du droit des biens : il exercera une action personnelle, l'action en paiement et non pas une action réelle, la revendication. En d'autres termes, le constituant passe de la qualité de propriétaire à celle de créancier chirographaire : c'est à sont tour de se garantir contre l'insolvabilité du créancier.

b) La thèse du gage

58. Le gage irrégulier - Une partie de la doctrine préfère maintenir la qualification de gage afin de faire respecter la volonté des parties. Selon ces auteurs, le transfert de propriété est accidentel, il résulte de la nature des choses. Ce transfert ne fait pas partie de l'essence du gage^94(*). Ainsi, ils proposent d'appliquer le régime du gage avec quelques assouplissements au stade de la de la réalisation de la sûreté. En raison de la nature particulière du bien affecté en garantie - la monnaie - la sûreté pourra se réaliser par un pacte commissoire. De même, en présence d'un transfert de propriété, les dettes réciproques des parties pourront se compenser. Cette compensation jouera le rôle de réalisation de la sûreté.

59. La thèse du gage régulier - Dans son article consacré à l'étude du « gage de sommes d'argent », le Professeur LIBCHABER, tout en constatant que le créancier est devenu « propriétaire » par accident des sommes d'argent, n'en conclut pas pour autant qu'il en est propriétaire souverain et absolu : « le créancier gagiste ne peut être considéré comme un plein propriétaire de la chose libre de la considérer comme sienne et d'en gouverner les destinées à sa guise ^95(*)». Si le créancier est « propriétaire » des sommes d'argent, ce n'est qu'à titre temporaire. En effet, le créancier risque d'être tenu de « restituer » une somme d'argent équivalente au cas où le constituant exécute la dette garantie. De cette constatation, l'auteur en déduite donc que le créancier n'est pas titulaire d'un droit de propriété mais d'un « droit réel spécial ». Ce droit réel est à mi-chemin entre le droit réel du créancier gagiste et le droit de propriété. Ce droit aurait pour effet de permettre au créancier de s'approprier les unités monétaires à l'échéance de la dette garantie. En d'autres termes, le créancier a un « droit à sa propriété pleine et entière ». Ce droit est un droit à terme. Seul le défaut d'exécution de la dette garantie permet au créancier d'exercer ce droit.

60. Le droit du constituant : un droit de propriété à assiette flottante - Le constituant conserve le droit de propriété. La fongibilité de la monnaie n'a pas pour effet de détruire le lien d'appropriation. Par contre, l'assiette de ce droit est mouvante. Le droit de propriété du constituant peut porter sur de choses de même qualité et de même espèce détenues par le créancier. On est ainsi dans une situation similaire à la réserve de propriété sur choses fongibles d'argent (article L.621-122 al.3 C.com. - Nouvel article 2369 C.civ.). Ce rapprochement est exact au regard de la volonté des parties. En effet, le constituant en affectant en garantie une somme d'argent n'a pas renoncé à sa propriété. Il conserve toutes les utilités de la chose. Il ne fait qu'accorder au créancier un droit réel sur une de ses utilités : sa valeur. Ainsi, comme un vendeur de choses fongibles avec clause de réserve de propriété, il a maintenu son lien d'appropriation sur la chose. Dès lors, comme ce dernier, il peut exercer la revendication sur des choses « de même qualité et de même espèce ». Peu lui importe d'être propriétaire des choses précisément remises. Seul compte pour lui d'avoir la même quantité et la même qualité. Cette analyse ne vaut que si l'on dépasse d'une part, l'incorporation du droit de propriété dans la chose et d'autre part, la nécessité d'une identification de l'objet de la propriété^96(*). 

La thèse de la sûreté-propriété a été avalisée par la jurisprudence.

B) La jurisprudence

La. Elle a admis d'une part le transfert de propriété des sommes d'argent dès leur remise et d'autre part, que le constituant n'est titulaire que d'une créance de sommes d'argent contre le créancier.

61. Le transfert de propriété des sommes d'argent lors de leur remise au créancier - jurisprudence a admis implicitement la qualification de sûreté-propriété. Par un arrêt du 29 mai 1994^97(*), la chambre commerciale de la Cour de cassation a admis que le créancier devenait propriétaire des sommes d'argent remises à titre de « dépôt de garantie » en « raison de leur nature fongible ». En l'espèce, un preneur avait remis une somme d'argent « à titre de dépôt de garantie » directement à son créancier afin de garantir les dettes de loyer pouvant découlant du bail. A la suite de la résiliation judiciaire du bail, le juge avait fixé définitivement la dette de loyer mais le débiteur, mis ensuite en liquidation judiciaire, n'avait pas honoré sa dette. Le liquidateur judiciaire constatant que le bailleur n'avait pas déclaré sa dette avait demandé la restitution du dépôt de garantie, le contrat de dépôt s'étant éteint par la voie de l'accessoire. Les juges du fond avaient refusé sa demande au motif que la dette de restitution du dépôt de garantie s'était compensée avec la dette de loyer. Le liquidateur forma alors un pourvoi en cassation rédigé comme suit : « ...la somme remise à titre de cautionnement par l'une des parties à l'autre a le caractère d'un dépôt de garantie et ne devient pas la propriété du dépositaire ( nous soulignons) ; que celui-ci dispose seulement sur cette somme d'un droit de rétention tant que le déposant ne s'est pas acquitté de sa dette et que ce mécanisme juridique est exclusif, en l'absence de toute clause contractuelle l'autorisant, d'une compensation entre le montant du dépôt, resté la propriété du déposant, et la créance alléguée par le dépositaire ». En d'autres termes, la remise d'une somme d'argent remise à titre de dépôt de garantie constitue un gage et le créancier ne peut se l'approprier en dehors d'une stipulation conventionnelle. En l'absence d'une telle clause, la compensation n'est pas envisageable. La question se posait alors de savoir si le montant du dépôt de garantie pouvait se compenser avec le montant de la dette principale alors que la clause de garantie ne prévoyait aucune compensation conventionnelle. La Cour de cassation rejeta le pourvoi aux motifs suivant : « dès l'instant de leur remise à la COGEMCO (le bailleur) ou à son syndic, les sommes déposées à titre de garantie de l'exécution des obligations par le locataire gérant sont devenues, en raison de leur nature fongible (nous soulignons), la propriété de la COGEMCO à l'égard de laquelle M.B. (le locataire-gérant) ne disposait plus que d'un droit de créance ». Cette analyse rejoint l'idée que le détenteur devient propriétaire de la somme à la suite d'une confusion entre les choses remises et celles lui appartenant. Ce transfert de propriété a lieu « dès leur remise » car elles perdent leur identité à ce moment précis. Cette analyse a été reprise par le législateur.

C) La transcription législative de l'analyse

Suite aux propositions du Groupe Grimaldi, le législateur a avalisé la jurisprudence sur la question du transfert de propriété. Ce transfert de propriété vaut aussi bien en présence de monnaie fiduciaire que de monnaie scripturale.

62. La distinction du gage de monnaie fiduciaire et du nantissement de monnaie scripturale - Le nouveau droit des sûretés réelles a proposé une division des sûretés mobilières en fonction de la nature corporelle ou incorporelle de l'objet donné en garantie. Désormais, le gage ne peut avoir que pour objet « un bien ou un ensemble de biens corporels, actuels ou futurs » (nouvel Article 2333 du Code civil). Parmi ces biens corporels, la monnaie fiduciaire en fait partie répondant ainsi aux voeux des praticiens^98(*) et d'une partie de la doctrine^99(*). Le nouvel article 2241 du Code civil dispose que : « Lorsque le gage avec dépossession a pour objet des choses fongibles, le créancier est tenu de les tenir séparées des choses de même qualité et de même espèce lui appartenant. Si la convention le dispense de cette obligation, il en acquiert la propriété, à charge d'en restituer de même qualité et de même espèce ». Désormais, il est acquis que si les sommes d'argent ne sont pas individualisées après leur remise, le créancier en devient propriétaire, à charge d'en restituer par équivalent. Cette disposition rejoint l'analyse exposée selon laquelle le « transfert de propriété » découle de la confusion des sommes remises avec celles appartenant au créancier.

63. L'absence de règles similaires en matière de nantissement de monnaie scripturale - Cette même conséquence se retrouvera en matière de nantissement de monnaie scripturale. Ce nantissement relève normalement des règles applicables au nantissement de biens incorporels. Toutefois, l'ordonnance du 23 Maris 2006 n'a prévu qu'une situation : le nantissement de compte en cours de fonctionnement. Cette variété de gage-espèces est un nantissement sans dépossession. Le constituant affecte en garantie de ses dettes le solde de son compte en banque. Il ne concerne pas la situation juridique envisagée.

64. Une solution identique par renvoi aux règles du gage de meubles corporels - Mais le renvoi opéré par le nouvel article 2335 alinéa 5 aux règles du gage de biens meubles corporels amènera une solution identique. Le créancier qui recevra un virement de monnaie scripturale aura l'obligation de la tenir séparée du reste de son compte en banque. En d'autres termes, il devra ouvrir un compte d'affectation spéciale sur lequel il inscrira les sommes remises à titre de nantissement. Ce qui en pratique se révèlera coûteux. S'il se fait dispenser par la convention de cette obligation de conservation de l'assiette de la garantie, il en deviendra donc propriétaire par application de l'article 2341 alinéa 2 du Code civil.

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65. Conclusion du §2 - L'analyse classique du gage-espèces résout le problème d'identification de l'assiette du gage-espèces par un transfert de propriété. Analysé à partir des sommes d'argent affectées en garantie, le gage-espèces est un gage translatif de propriété. La perte de leur « identité » dès leur remise empêche de les distinguer au sein d'un ensemble contenant les sommes remises et les sommes appartenant au créancier. Le propriétaire qui souhaiterais alors les revendiquer ne le pourrait pas, ne pouvant pas démontre l'identité des choses remises. Le transfert de propriété est accidentel : il n'est justifié que par une impossibilité de preuve. La réforme du droit des sûretés a tenté de pallier ce problème en imposant au créancier bénéficiaire de la sûreté, au titre de son obligation de conservation, de les tenir séparés de celles lui appartenant. Mais la dispense de cette obligation entraîne la conséquence habituelle : le créancier devient propriétaire à charge de « restituer » par équivalent.

A l'inverse, le gage-espèces n'est pas translatif de propriété lorsque les parties mettent en place une structure permettant de maintenir les unités monétaires à un état individualisé tout au long de la garantie (Section II).

* ⁶⁸ Pour une relativisation de l'affirmation : R. LIBCHABER, Recherches sur la monnaie en droit privé, préf. P. MAYER, Bibliothèque de droit privé, tome 225, L.G.D.J., Paris, 1992

* ⁶⁹ J. CARBONNIER, Droit civil - Tome 3 - Les biens, 19^ème éd., P.U.F. - Collection « Thémis - Droit privé », Paris, 2000, n°53, p.98

* ⁷⁰ J. CARBONNIER, Droit civil - Tome 3 - Les biens, 19^ème éd., P.U.F. - Collection « Thémis - Droit privé », Paris, 2000, n°13, p.21

* ⁷¹ Notons que dans ce texte, l'appartenance à l'espèce n'est pas une condition de la fongibilité mais de la compensation. (choses fongibles / de même espèce)

* ⁷² G. CORNU, Vocabulaire juridique - Association Henri Capitant, P.U.F., Paris, 2000, V° Chose, p.144 et s.

* ⁷³ F. TERRE & Ph. SIMLER, Droit civil - Les biens, 5^ème édition, Dalloz - collection Droit privé, Paris, 1998, n°15, p.15 : « Les choses fongibles sont celles qui sont envisagées dans leur genre ou espèce et non dans leur identité.... » - J. CARBONNIER, Droit civil - Tome 3 - Les biens (Monnaie, immeubles, meubles), 16^ème édition, P.U.F. - collection Thémis Droit privé, n°53, p.108 - Ph. MALAURIE & L. AYNES, Les biens, 1^ère édition présentée par Ph. MALAURIE & L. AYNES, Defrénois - collection « Droit civil » - Paris, 2004, n°155, p.44 : « Les choses fongibles sont les choses de genre, qui s'opposent aux corps certains et se définissent par leur espèce à laquelle elles appartiennent et par leur quantité »

* ⁷⁴ Ph. MALAURIE & L. AYNES, Les biens, 1^ère édition présentée par Ph. MALAURIE & L. AYNES, Defrénois - collection « Droit civil » -, Paris, 2004, n°156, p.44

* ⁷⁵ Idem, p.43 : « Une chose n'est pas fongible ou non fongible en elle-même ; elle l'est avec une autre. »

* ⁷⁶Ph. BONFILS, La consomptibilité, Revue de la Recherche Juridique 2003, n°1, p.181 et s., sp. n° 26 et s., p.194 et s.

* ⁷⁷ A. LAUDE, La fongibilité, RTD Com. 1995, p.307 et s., sp.n°40 et s., p.329 et s.

* ⁷⁸ Ph. MALAURIE & L.AYNES, Les contrats spéciaux, 1ère éd. par Ph. MALAURIE, L. AYNES et P.-Y.GAUTHIER, Defrénois, coll. Droit civil, Paris, 2004, n°887, p.567

* ⁷⁹1ère Civ. 7 février 1984, Bull.civ.I, n°49 ; Defrénois 1984, article 33427, note approbative de Ch. LARROUMET ; v. aussi dans le même sens : Com. 4 mars 1997 « Banque Pallas », Contrats, conc., consomm., 1997, n°110, note Leveneur ; RTD Com. 1998.415, obs. MARTIN-SERF

* ⁸⁰ Pour un récapitulatif de cette discussion : V. HUMBERT H. Essai sur la fongibilité et la consomptibilité des meubles, Thèse Paris 1940

* ⁸¹R. LIBCHABER, Rép.civ. Dalloz, V.Biens.

* ⁸² PELTIER F., Le sort des déposants en cas de faillite de la banque dépositaire, Revue de Droit Bancaire et de la Bourse, 1991, p. 75 : « Le dépôt bancaire se caractérise par la fusion de la chose déposée dans le patrimoine du dépositaire. Cette fongibilité des fonds déposés avec les autres fonds détenus par le dépositaire transforme le droit de propriété du déposant sur la chose déposée en simple droit de créance »

* ⁸³ Cette différence peut être effacée dès lors que l'on estime que la monnaie est constituée par les unités de paiement. Dans les deux cas, il s'agira alors d'une chose incorporelle. Afin de conserver la qualification, il est en outre nécessaire que l'on remette en cause le transfert de propriété.

* ⁸⁴ Article 2079 C.civ.

* ⁸⁵ F. ZENATI, La nature juridique de la propriété - Contribution à la théorie du droit subjectif, Thèse Lyon, 1981, n°387, p.521-522

* ⁸⁶Dépôt, usufruit, etc.

* ⁸⁷ P. CROCQ, Propriété et garantie, préf. M. GOBERT, Bibliothèque de droit privé, tome 248, L.G.D.J., Paris, 1995, n°306, p.259 - M. CABRILLAC, Les sûretés conventionnelles sur l'argent, in Les activités et les biens de l'entreprise - Mélanges offerts à Jean DERRUPE, Litec, Paris, 1991, n°6, p.335 - Ph. MALAURIE & L.AYNES, Les sûretés - La publicité foncière, 1^ère éd. réalisée par L. AYNES & P. CROCQ, Defrénois, collection Droit civil, Paris, 2004, n°508, p.208 - Ph. SIMLER & Ph. DELEBECQUE, Les sûretés - La publicité foncière, 2èmé éd., Dalloz, collection Droit privé, Paris, n°546, p.449

* ⁸⁸ M. CABRILLAC, Les sûretés conventionnelles sur l'argent, précité, n°7, p.335 - dans le même sens : P. CROCQ, Propriété et garantie, préf. M. GOBERT, Bibliothèque de droit privé, tome 248, L.G.D.J., Paris, 1995, n°306, p.260 : « Il s'agit effectivement d'un transfert de propriété à titre de garantie, attribution d'un droit exclusif sur un bien, et on ne comprend guère pour quelle raison il serait possible de retenir la qualification de gage qui est un droit réel appartenant sur la chose d'autrui ».

* ⁸⁹ L'obligation de conservation comme l'obligation de restitution sont des obligations auxquelles est tenue une personne qui possède la chose d'autrui. Un propriétaire n'est pas tenu à ce genre d'obligations. Il doit plutôt donner la chose ou encore en maintenir la valeur en vertu d'un engagement réel.

* ⁹⁰ S. GINOSSAR, Droit réel, propriété et créance - Elaboration d'un système rationnel des droits patrimoniaux -, L.G..D.J., Paris, 1956, n°38, p.100 : « l'obligation réelle n'est pas simplement un aspect accidentel ni même naturel du droit réel ; elle est le droit réel, vu côté passif » - Th. REVET & F. ZENATI, Les biens, n°192, p. 233 : « Tout droit est en principe corrélatif à une obligation (jus et obligatio sunt correlata). Il en résulte que chaque droit est un rapport binaire associant deux personnes, un sujet actif et un sujet passif. Cette structure se retrouve de manière identique dans les droits réels et les droits personnels » . Toutefois, en matière de sûretés réelles, la qualification d'obligation réelle est contestée : V. L. AYNES, note sous. Ch. Mixte, 2 décembre 2005, D. 2006, n°10, p.729 et s , sp. p. 734, n°7 : « La constitution d'une sûreté réelle crée un jus ad rem, un droit réel accessoire sur le bien du constituant, qui se traduit, pour celui-ci, par une charge. Une charge n'est pas une obligation. »

* ⁹¹ R. LIBCHABER, La recodification du droit des biens, in Le Code civil 1804-2004 - Livre du Bicentenaire, Dalloz-Litec, 2004, p.297 et s., sp. n°53 : « Dans la relation obligatoire, créancier et débiteur peuvent se manifester sous deux qualités nettement différenciées ; soit en ce qu'ils sont des individus, des personnes physiques ou morales titulaires d'un patrimoine ; soit en tant que propriétaires d'un bien, c'est-à-dire abstraction faite du reste de leur patrimoine, dans la seule considération de cette qualité de propriétaire. » et n°55 : « La relation à laquelle on est le plus habitué, c'est le droit réel stricto sensu - que l'on nomme parfois droit réel sur la chose d'autrui...Il s'agit du rapport juridique qui relie un créancier - pris comme titulaire d'un patrimoine -, à un débiteur qui intervient en sa seule qualité de propriétaire d'un bien, support du droit réel. »

* ⁹² F. ZENATI & Th. REVET, Les biens, 2^ème éd., n°207, p.244 : « Les droits réels nécessitent comme les droits de créance une dualité de sujet, l'un passif, l'autre actif. Cette condition fait défaut lorsqu'à la suite d'un quelconque événement, tel qu'une transmission entre vifs, tel qu'une transmission entre vifs..., un seul sujet demeure, qui cumule les deux qualités. Il y a alors confusion, ou consolidation : le droit de propriété subsiste et le droit réel s'éteint »

* ⁹³ Comparer en matière de servitudes : article 705 C.civ.

* ⁹⁴ Ph. SIMLER & Ph. DELEBECQUE, Les sûretés - La publicité foncière, 2^ème édition, Dalloz - collection « Droit privé », Paris, 1995, n°546, p.449

* ⁹⁵ R. LIBCHABER, Le gage de sommes d'argent, Lamy - Droit des sûreté, Paris, 2002, n°269-37

* ⁹⁶ En ce sens : M. TORCK, Essai d'une théorie générale des droits réels sur choses fongibles, Thèse Paris II, sous la direction du Professeur SYNVET, Paris, 2002, n°68, p.52

* ⁹⁷ Com., 17 mai 1994 - Bull .civ., IV, n°178 - D.1995, jur., p.124, note Ch. LARROUMET

* ⁹⁸ V. notamment : BAC A., La position de la Fédération bancaire française sur le projet de réforme des sûretés, in Rapport « Grimaldi » : pour une réforme globale des sûretés, Droit et patrimoine, n°140, septembre 2005, p.98-100

* ⁹⁹ V. notamment : L. AYNES, Le gage de meubles corporels, in Rapport « Grimaldi » : pour une réforme globales des sûretés, Droit et Patrimoine, n°140, p.63