conflits de compétence judiciaire et arbitrale

2- Justification pratique :

La solution est heureuse sur le plan pratique si on accepte qu'une partie puisse soulever l'incompétence du tribunal arbitral à apprécier sa propre compétence, constituait une menace pour l'arbitrage dans la mesure où l'arbitre soit obligé de surseoir à statuer et attendre qu'une juridiction étatique soit saisie et que les voies de recours devant cette juridiction soient terminées qu'une partie soulève une exception d'incompétence. Toute l'utilité de l'arbitrage et son efficacité seraient totalement remis en cause.

Pour rendre l'arbitrage plus efficace et plus attrayant, il faut fermer la porte ouverte à toutes les manoeuvres dilatoires. Une partie qui se repent d'avoir signé une clause compromissoire n'a qu'inventé une clause de nullité quelconque pour que cette cause perde toute valeur, car ce n'est qu'après une décision définitive rejetant l'action en nullité que la juridiction arbitrale pourra être saisie.

L'affirmation de la compétence de l'arbitre pour vérifier sa compétence met en échec toute tentative de manoeuvre dilatoire, d'encouragement d'obstruction et toute action de nature à remettre en cause l'efficacité du recours à l'arbitrage et de bloquer ou retarder le règlement des différends en contestant la validité de la convention d'arbitrage ou en discutant qu'elle est inexistante. Cette compétence est d'ailleurs essentielle si l'on veut que le tribunal arbitral s'acquitte convenablement de ses fonctions ^(186(*)).

Si on rappelle qu'un des avantages essentiels de l'arbitrage est sa célérité, on voit bien que la conception qui dénie à l'arbitre le pouvoir de se prononcer sur

sa compétence est de nature à retarder et à ruiner toute utilité de recourir à l'arbitrage.

La majorité de la doctrine est unanime d'admettre avec M.Emmanuel Gaillard que « le principe fondamental qui permet d'éviter qu'une partie ne puisse retarder ou interrompre le déroulement en se contentant d'invoquer l'incompétence du tribunal arbitral est celui qui donne aux arbitres le pouvoir de statuer sur leur propre compétence ^(187(*)).

Ce prolongement vers le domaine moral achève d'imprimer à la question. Une signification plus profonde au principe nous insiste de clarifier.

Paragraphe IV : Signification du principe : La règle de priorité

Certains systèmes adoptent sans ambages la règle de priorité de la compétence - compétence. Celle - ci est d'ailleurs en concordance évidente avec le principe d'efficacité de la convention d'arbitrage. Cela signifie d'ailleurs que les États n'abandonnent pas tout contrôle sur la compétence - compétence de l'arbitre^(188(*)). Une telle attitude certes aurait l'immense avantage d'accentuer l'autonomie de l'arbitrage.

Mais cette démarche paraît inacceptable car il s'avère impossible de faire entière confiance à des arbitres. La prolifération de l'arbitrage exige qu'un contrôle minimum soit maintenu. Ces résistances subsistent même lorsque les parties ont elles mêmes conféré à l'arbitre la kompentenz - kompentenz en dernier ressort.

L'idée de priorité est complètement énoncée par PH. Fouchard dans sa définition au principe de compétence - compétence « la règle selon laquelle les arbitres doivent avoir l'occasion de se prononcer et de se prononcer les premiers en la question relative à leur compétence sous le contrôle ultérieur des juridictions étatiques » ^(189(*)).

Affirmer que les arbitres ont la compétence - compétence n'implique pas une exclusivité des arbitres dans l'appréciation de la compétence. Ce sera ni logique ni acceptable la compréhension du principe comme donnant aux arbitres le pouvoir de décider seuls de leur investiture. Cette règle n'a nullement pour objet d'abandonner aux juges étatiques le contrôle.

Il importe également de préciser que la règle de compétence - compétence à une double fonction et que ; comme la convention d'arbitrage, produit un effet positif et un effet négatif. L'effet positif de la règle est de permettre aux arbitres de statuer sur leur compétence. Un auteur a pu dire que le règle de compétence-compétence est une règle de priorité entendue au sens chronologique et non hièarchique du terme. La solution est à approuver car il n'y' a pas lieu de suspecter les arbitres de faire une mauvaise évaluation de la situation.

La détermination de la signification exige de déterminer le domaine de l'article 26 et 61 du code de l'arbitrage. En droit Tunisien le tribunal arbitral, aux termes de l'article 26 du code de l'arbitrage, est juge de sa compétence. Il leur appartiendra encore de statuer sur les contestations relatives à l'existence de la convention d'arbitrage ou à sa validité^(190(*)).

Pouvant statuer également sur la validité de leur investiture les arbitres devront apprécier leur compétence dès lors que la convention d'arbitrage elle même est arguée de nullité. L'analyse de ses deux articles nous oblige a invoqué une remarque. En se référant à l'article 26 on constate que il n'existe aucune allusion à la distinction faite entre le contrôle de son investiture (c- à- d le contrôle de l'acte qui lui attribue le pouvoir de juger) et celui de sa compétence (c- à- d l'étendue de ce pouvoir). Il résulte que le terme compétence doit être pris au sens large il englobe à la fois l'investiture et la compétence au sens strict^(191(*)).

Une question se pose dans l'arbitrage interne, cependant dans l'arbitrage international le problème n'a pas lieu d'être en raison des solutions prévues dans l'article 61 qui ajoute « à cette fin, la clause compromissoire insérée dans le contrat est considérée comme une convention distincte de ses autres clauses. La constatation de nullité du contrat par le tribunal n'entraîne pas de plein droit la nullité de la clause compromissoire ». La reconnaissance du caractère autonome de la convention d'arbitrage même lorsqu'elle est insérée dans un contrat de portée plus générale d'où le maintien en vigueur de la convention d'arbitrage ne dépend pas du sort du contrat principal. Cette règle est consacrée par l'article 61 Paragraphe 1. Ceci a poussé certains à se prononcer « en effet, sans cette règle on ne saurait comment des principes comme celui de la compétence- compétence aurait pu être établi ^(192(*)).

Quoi du droit interne surtout qu'il n y' a pas d'équivalent à l'article 61 ?

En matière d'arbitrage interne peut-on transposer les solutions de l'arbitrage international à l'arbitrage interne ? Un arrêt récent de la cour de cassation Française a consacré l'autonomie de la clause compromissoire en matière d'arbitrage interne. Jamais encore la cour de cassation n'avait consacré l'autonomie de la clause en matière d'arbitrage interne. La solution est donc nouvelle et d'autant plus remarquable ^(193(*)) qu'elle émane non seulement de la deuxième chambre civile de la cour de cassation mais également de la chambre commerciale ^(194(*)). À quelques jours d'intervalle les deux formations affirment, en effet, dans une formulation quasi - identique, qu'en droit interne de l'arbitrage la clause compromissoire présente par rapport à la convention principale dans laquelle elle s'insère une autonomie juridique qui exclut qu'elle puisse être affectée par l'inefficacité de cette convention ^(195(*)).

Si la règle est bien établie en matière internationale, elle ne l'était nullement dans l'ordre interne. Les dernières décisions, il est vrai déjà anciennes, liaient au contraire le sort de la clause compromissoire à celui du contrat la contenant. Les deux arrêts des 4 avril et 9 avril 2002 feront date.

La clause compromissoire, qu'il s'agisse de l'arbitrage international ou de l'arbitrage interne, est distincte de la convention. Plus encore, elle lui est autonomie. En réalité la solution avait depuis longtemps été admise par une partie de la doctrine ^(196(*)).

Cette solution est rationnelle. Il serait souhaitable de la retrouver en droit Tunisien pour l'arbitrage interne. En effet on peut avancer le même argument que ceux que l'on a pu retrouver en droit français. En effet des auteurs avaient estimé que l'autonomie de la clause compromissoire devait se retrouver également en matière d'arbitrage interne à partir du moment où le nouveau code reconnaît à l'arbitre la compétence de sa compétence.

C'est ainsi que MM. Robert et Moreau ont écrit « si l'arbitre est autorisé à statuer sur son investiture c'est parce qu'il trouve dans la matérialité de la convention d'arbitrage qui le désigne un droit propre à se prononcer sur l'existence où la validité de la convention principale et par là donc la convention d'arbitrage se trouve entant que convention de procédure détachable de la convention de fond et par conséquent autonome »^(197(*)).

Si nous retenons ce raisonnement nous voyons que il est plus logique que celui basé sur l'article 27 C.A qu'est illogique ^(198(*)). La solution résulte à considérer la nullité de contrat principale comme une question préjudicielle ne rentrant pas dans les limites de la compétence du tribunal mais liée à l'arbitrage. Elle oblige le tribunal a surseoir à statuer jusqu'à ce que la juridiction saisie rend une décision sur la nullité ^(199(*)).

Si nous retenons le premier raisonnement nous voyons que l'article 61 C.A reconnaît bien à l'arbitre l'aptitude de statuer sur sa propre compétence et sur la validité de la convention d'arbitrage ^(200(*)). Par conséquent si on admet ce raisonnement en matière international on doit faire appliquer à l'arbitrage interne.

L'autonomie est corollaire du principe de la compétence - compétence. En effet les auteurs ont voulu dire que pour ce pouvoir on est bien en considérant la convention d'arbitrage est une convention distincte de celle du fond. En d'autre terme l'affirmation du principe contient en germe celui de l'autonomie de la clause compromissoire ^(201(*)).

Admettre l'autonomie de la clause compromissoire dans l'arbitrage interne cela signifie non seulement que l'arbitre reste compétent si le contrat principal est argué de nullité. Cette solution découle de principe compétence - compétence mais également que l'arbitre désormais prononce la nullité du contrat et statue sur les conséquences de cette nullité concernant les restitutions éventuelles entre les parties et les dommages intérêts. Cette solution s'applique sauf si les parties ont, elle même, voulu exclure de la compétence de l'arbitre ou de façon implicite lorsqu'elles énumèrent les activités qui entrent dans la compétence de l'arbitre ou de façon claire.

Une lecture attentive de l'article 61 nous a pu remarquer qu'il n'invoque que la clause compromissoire. Qu'en t- il alors du compromis ?

Rien n'empêche dès lors le compromis de bénéficier du principe de l'autonomie. À cet égard il ne s'agit qu'une défiance dans la rédaction ou plutôt d'une confusion.

* ¹⁸⁶ REDFERN ( A.), HUNTER ( M.),  op. cit., p.223

* ¹⁸⁷ GAILLARD (E.), « Les manoeuvres dilatoires des parties et des arbitres dans l'arbitrage commercial international », Rev. arb. 1990, p.759

* ¹⁸⁸ GAILLARD (E.), « L'effet négatif de la compétence - compétence », Etudes de procédure et d'arbitrage en l'honneur de J.F.Poudret, Lausanne, 1999, p.387 et s.

* ¹⁸⁹ FOUCHARD (PH.), op.cit., p.415

* ¹⁹⁰ L'article 61 C.A.

* ¹⁹¹ ROUATBI (L.), « Les pouvoirs de l'arbitre au cours de l'instance arbitrale », mémoire pour l'obtention du DEA en droit privé FDSPT,1994-1995.

* ¹⁹² OUERFELLI (A.), « Présentation des spécificités de la nouvelle loi anglaise sur l'arbitrage comparée au droit tunisien », RJL avril 2001, p.19

* ¹⁹³ C.Cass, 2^e civ., 4 avril 2002, ( sté.) Barbot CM c/ (sté.) Bouygues bâtiment, Dalloz 2002, n° 17, p. 1402

* ¹⁹⁴ C. Cass., com., 9 avril 2002, Toulousy/Philam (sté.), Dalloz 2002, n°17, p. 1402

* ¹⁹⁵ V. C.A. Paris, 8 oct. 1998, Rev. arb. 1999, p.350, obs. Ancel et Gout.

* ¹⁹⁶ JARROSSON (CH.), « L'apport de l'arbitrage international à l'arbitrage interne, in l'internationalité dans les institutions et le droit, convergences et défis », Etudes offertes à A. Plantey, Paris 1995, p.239.

* ¹⁹⁷ ROBERT (J.), MOREAU (B.), op. cit., p.136

* ¹⁹⁸ En ce sens, C.A de Tunis n°31,32,12 Janvier 1999, RJL mai 1999, p.239 :

" æÍíË íäÊÌ Úä ÍßÇã ÇáÕá 61 ÇáãÐßæÑ ãÑÇä : æáÇ: ä æÌæÏ ÞÖíÉ ãäÔæÑÉ í ÅÈØÇá ÚÞÏ ÇáÔÑßÉ áÇ íãäÚ åíÆÉ ÇáÊÍßíã ãä ÇáäÙÑ í ÇáÏÚæì æÈÕÉ æáíÉ í ÇáÏÚ ÈÈØáÇä ÇÊÇÞíÉ ÇáÊÍßíã æãä ËãÉ áÇ Êßæä åíÆÉ ÇáÊÍßíã ãáÒãÉ ÈÅíÞÇ ÇáäÙÑ í ÇáÏÚæì æÇäÊÙÇÑ ãÂá ÏÚæì ÇáÅÈØÇá í ÎÕæÕ ÑÚåÇ ÇáãÊÚáÞ ÈØáÈ ÇáÊÕÑíÍ ÈÈØáÇä ÇÊÇÞíÉ ÇáÊÍßíã áÇ Úãá ÈÍßÇã ÇáÕá 27 ãä ãÌáÉ ÇáÊÍßíã."

* ¹⁹⁹ KAMOUN (L.), « La convention d'arbitrage en matière d'arbitrage interne », mémoire du fin d'étude l'institut supérieur de magistrature 1993-1994, p.11 (en arabe) .

* ²⁰⁰ L'arrêt cité, supra note n° 198 :

"ËÇäíÇ : äå áæ ÕÏÑ ÇáÍßã ÇáÞÖÇÆí ãÕÑÍÇ ÈÈØáÇä ÚÞÏ ÇáÔÑßÉ Åä Ðáß áÇ íÄËÑ ÞÇäæäÇ Úáì ÇÊÇÞíÉ ÇáÊÍßíã áÇ ÊÈØá ÞÇäæäÇ ÈÈØáÇäå Èá íÞÚ ÇáäÙÑ í ãÏì ÕÍÊåÇ ÈÇáäÙÑ Åáì ÇáÔÑæØ ÇáÎÇÕÉ ÈåÇ æÅä ÇáÅÎÊÕÇÕ ÈÇáäÙÑ í ãÏì ÕÍÊåÇ ãäÚÞÏ áåíÆÉ ÇáÊÍßíã Ïæä ÇáãÍÇßã ÇáÚÏáíÉ."

* ²⁰¹ MEZIOU (K.) : cours adressé aux étudiants de 1^er année mastère science fondamentale, FDSJT 2004- 2005 (inédit).