conflits de compétence judiciaire et arbitrale

Paragraphe II : Le recours en annulation

Dans l'arbitrage international, la décision de l'arbitre est susceptible d'être appréciée par les tribunaux étatiques: les voies de recours contre les sentences partielles rendues en matière de compétence créent dans l'arbitrage international des situations compliquées ^(234(*)).

En vertu de l'article 61 § 3 si le tribunal opte pour l'hypothèse où il rend une sentence partielle l'une des parties peut dans le délai de trente jours après avoir été avisée de la décision demandée de la cour d'appel de Tunis, de rendre la décision sur ce point conformément aux dispositions de l'article 78 du présent code qui concerne le recours en annulation .L'alinéa 2 § 3 ajoute que la cour d'appel « doit statuer sur la demande au plus tôt, et dans tous les cas, dans un délai ne dépassant par trois mois à partir de la date du dépôt de la demande».

Certes, l'article 61 §3 précité ne distingue pas selon le contenu de la décision arbitrale. Mais, en pratique il paraît difficile de contrôler cette décision, puisque ce contrôle consiste à un recours en annulation en vertu de l'article 78 du code de l'arbitrage, à l'application duquel on peut formuler certaines objections. On pourrait prétendre que cet article ne prévoit pas l'annulation de la sentence par laquelle l'arbitre se déclare incompétent.

Lorsque l'arbitrage est international, le tribunal arbitral se prononce sur sa compétence par une sentence partielle susceptible de recours en annulation. En effet voir la compétence du tribunal arbitral clairement établie avant que celui- ci n'est rendu sa sentence est d'une utilité évidente. C'est pourquoi le juge doit statuer en une forme accélérée. L'alinéa 2§3 exige que la cour statue sur la demande au plus tôt, et dans tous les cas, dans un délai qui ne dépasse pas trois mois ^(235(*)) à partir de la date du depôt de la demande.

Notre code est parmi les rares législations qui acceptent un recours contre la décision incidente de l'arbitre relative à sa propre compétence. C'est la position du concordat suisse ^(236(*)) ou du droit Turkque.

Une possibilité analogue n'existe pas dans d'autres codifications de droit de l'arbitrage tel le droit Belge, Français et Allemand. Toute autre est la solution dans les pays Anglo-saxon, en Angletterre si l'arbitre se prononce formelement sur sa propre compétence, la sentence est attaquable par voie de recours comme si elle a été une sentence définitive, aux États Unis, une sentence incidente préalable de la part de l'arbitre est indispensable.

La jurisprudence arbitrale Française a confirmé la solution presque du droit Tunisien. La cour d'appel de Paris, dans un arrêt du 7 juin 1984^(237(*)) a admis la recevabilité du recours en annulation dirigé contre la sentence préliminaire statuant sur la seule compétence des arbitres. La solution doit être approuvée.

Dans l'affaire précitée, l'une des parties soutenait d'une part que la mise en oeuvre des dispositions de l'article 1485 du N.C.P.C supposait que les arbitres aient statué sur le fond. L'article 1484 prévoit que le recours en annulation est ouvert contre tout acte qualifié de sentence. La question revient alors à determiner si la sentence avant dire droit peut être qualifiée de sentence arbitrale.

Cependant, comme l'ecrit M.E. Mezger, l'existence de l'article 80 du N.C.P.C est une indication de la volonté du législateur de permettre un recours immédiat devant le juge contre la décision statuant sur sa compétence avant de dire le droit.

Des raisons pratiques militent également pour cette solution comme le rélève l'annotateur de l'arrêt "à quoi bon, en effet, laisser l'arbitre rendre une sentence si celle - ci ne peut être immédiatement attaquée" ^(238(*)).

Notre code paraît recommander au tribunal arbitral de trancher la question de sa compétence si elle est soulevée, dans une sentence partielle. Celle- ci est

susceptible d'annulation devant la cour d'appel de Tunis. Le législateur opte pour la concentration territoriale de la compétence en matière international. Le litige est soumis à un seul organe la cour d'appel de Tunis. Cette concentration favorise la simplification et l'harmonisation procédurale. La cour doit rendre son jugement dans un délai de trois mois dans un souci de célérité. L'instance arbitrale est suspendue dans l'attente de la décision de la cour ^(239(*)).

En d'autres termes la procédure arbitrale doit être suspendue, d'après l'alinéa 3 du §3. Le recours contre la décision doit le conduire à différer son pouvoir de statuer sur le fond. Plusieurs raisons militent en faveur de cette solution. D'une part lorsque le juge considère que l'exception d'incompétence est fondée, les investigations effectuées par l'arbitre deviennent inutiles et entrainent des frais injustifiés à la charge des parties, un gaspillage de temps et d'argent.

L'orientation législative dans l'article 61 §3, 3, l'effet suspensif, est fort sage et compatible avec les principes fondamentales surtout le respect du droit de la défense car la continuation de la procédure arbitrale constituerait une violation de dite droit de la partie qu'a soulevé l'exception. L'effet suspensif a le mérite de préserver le temps nécessaire pourque l'arbitre exerce son pouvoir de juger en empêchant l'expiration du délai.

«La reprise de la procédure sera subordonnée au résultat de la décision prise sur le recours». Cela veut dire que la procédure arbitrale ne reprend que si la cour d'appel n'annule pas la sentence. Cette solution n'est pas particulièrement heureuse et n'a pas été à l'abri de critique. Il eût mieux fallu s'abstenir d'innover. Il n'est pas certain que le delai de trois mois sera en toute hypothèse respecté. La question reste ouverte sur le point de savoir ce qui peut ou doit se passer dans un tel cas. Le tribunal arbitral peut - il reprendre la procédure, ou doit - il la considérer comme close? S'il doit nécessairement attendre, le delai imparti perd toute signification ^(240(*)).

La repise par l'arbitre de ses pouvoirs sera subordonés «au resultat de la décision prise sur le recours». Deux hypothèses peuvent surgir:

La première hypothèse, le tribunal statuant sur le recours juge la contestation non fondée, l'arbitre est declaré compétent. L'arbitre reprend la procédure pour rendre une sentence sur le fond. Un problème peut se soulever c'est lorsque l'arbitre persiste dans son refus de connaître le différend, en ce sens une solution a été invoquée, est que cette décision doit s'imposer à l'arbitre dans le souci d'éviter des situations de blocage^(241(*)).

Cette solution ne peut pas se matérialiser en pratique. Le juge étatique n'aurait aucun moyen pour contraindre l'arbitre à pousuivre sa procédure. C'est une application de la règle qui prohibe l'exécution en nature d'une obligation de faire. Encontre partie, le refus de l'arbitre doit être consideré comme injustifié. Peut-on alors se retourner vers l'article 11 alinéa 2 ^(242(*)), qui résoudrait le problème du déport injustifié, en termes de dommages interêts, les parties peuvent alors designées un autre arbitre. La deuxième hypothèse, le tribunal estime la contestation fondée, dans une telle situation l'arbitre est declaré incompétent. La compétence reviendrait alors aux juridictions de droit commun.

Toutefois, il arrive que les parties soumettent d'accord de faire échapper la décision de l'arbitre à tout contrôle. Il s'agit à cet égard d'une question sur la validité de tel accord.

En consultant l'article 78, on constate qu'il permet aux parties, lorsque l'arbitrage n'a aucun lien avec la Tunisie, de convenir par une clause expresse «d'exclure tout recours total ou partial, contre toute décision du tribunal arbitral». Il s'agit d'une faveur accordée par le législateur à l'arbitrage «OFF SHORE» ^(243(*)). Il est retenue que cette possibilité devrait être accordée à toutes les parties, même si la décision de l'arbitre sera exécutée en Tunisie, puisque dans tous les cas, la décision reste soumise au contrôle de sa conformité à l'ordre public international^(244(*)).

Le juge étatique peut exercer un contrôle sur la compétence de l'arbitre à l'occassion d'un recours immédiat contre la sentence partielle. Ce contrôle peut également être exercé aussi lorsque l'arbitre joignant au fond la question de compétence.

A cet égard ce contrôle des dires de l'arbitre auront lieu à l'occassion d'un voie de recours contre une sentence définitive.

* ²³⁴ MEZIOU (K.), MEZGHANI (A.), art. précité,  Rev. arb.1993, p.528

* ²³⁵ Délai qui n'existe pas dans la loi type.

* ²³⁶ La récente loi suisse de droit international privé admet expressément dans son article 190 (2) - comme le faisait déjà le concordat suisse de 1969 ( art. 36) - que la sentence peut être attaquée «  lorsque le tribunal arbitral s'est déclaré à tort compétent ou incompétent ». Cité par JARROSSON (CH.) dans son commentaire à l'arrêt de la cour d'appel de Paris, 16 juin 1989, société SWISS OIL c/ société Petrogab et République du Gabon, Rev. Arb. 1989, p.322 et ss.

* ²³⁷ C.A. de Paris, 7 juin 1984, Rev. arb. 1984, p.504, note E. Mezger

* ²³⁸ V. arrêt cité, supra note n°237

* ²³⁹ La solution est différente en droit Français, l'effet suspensif n'atteint que l'exécution de la sentence. L'arbitre peut continuer la procédure. L'article 16 de la loi type autorise l'arbitre a poursuivre la procédure arbitrale, sans attendre la décision du tribunal saisi du recours.

* ²⁴⁰ MEZIOU (K.), MEZGHANI (A.) , art. précité, p.529

* ²⁴¹ LOQUIN (E.),  art. précité, p. 19

* ²⁴² L'article 11 al. 2 dispose qu' « il ne peut, sous peine de dommages- intérêts, se déporter, sans cause valable, après son acceptation ».

* ²⁴³ HACHEM (M.-L.), art. précité, p. 50

* ²⁴⁴ Art. 78. 2 II C.A.