La doctrine de la prestation caractéristique en droit international privé des contrats - une étude critique

PREMIÈRE PARTIE : LA DOCTRINE DE LA PRESTATION CARACTÉRISTIQUE

L'idée de soumettre un contrat international à une loi qui soit déterminée en fonction de la prestation caractéristique du contrat a véritablement pris forme en Suisse dans les

années 1940^3(*).

À cette époque, les règles du droit international privé suisse, parmi d'autres, conduisaient souvent à faire régir le contrat par une multiplicité de lois applicables chacune à différents aspects du contrat^4(*), ce qui suscitait de vives critiques de la part de la doctrine^5(*), qui estimait qu'il fallait soumettre à une loi unique l'ensemble des questions relatives à la formation et aux effets du contrat.

Le besoin d'unifier davantage le statut contractuel se faisait déjà sentir depuis plusieurs décennies, et il avait d'ailleurs fait l'objet de travaux menés notamment par l'Institut de Droit International et la Conférence de La Haye de Droit International Privé, qui avaient cherché en même temps à raffiner les solutions aux conflits de lois en matière d'obligations contractuelles, en élaborant des règles spécifiques pour différentes catégories de contrats^6(*).

Voilà, en peu de mots, le contexte dans lequel est apparue la doctrine que nous nous proposons d'étudier à présent, tout d'abord en l'exposant (A), pour pouvoir ensuite l'apprécier (B).

A) EXPOSÉ DE LA DOCTRINE DE LA PRESTATION CARACTÉRISTIQUE

Si Adolf Schnitzer n'a pas été le premier à préconiser la recherche de la loi applicable au contrat au moyen de la notion de prestation caractéristique^7(*), il est cependant le premier auteur à avoir proposé un fondement théorique à ce mode de résolution du conflit de lois^8(*). La thèse de Schnitzer a ensuite été adoptée par les tribunaux suisses, mais sans que ces derniers n'aient jamais exposé la moindre analyse relativement au bien-fondé ou à l'opportunité de la thèse en question^9(*). De plus, si la notion de prestation caractéristique se retrouve aujourd'hui au coeur de l'article 4 de la Convention du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (« Convention de Rome »), le rapport des commissaires chargés de l'élaboration de cette convention^10(*) se contente de réitérer les grandes lignes de la thèse de Schnitzer, ce qui semble indiquer que la doctrine de la prestation caractéristique n'a pas fait l'objet d'une réflexion originale de la part de la Commission qui a élaboré la Convention de Rome^11(*). En tout cas, si une telle réflexion a effectivement été menée, on n'en trouve aucune trace. Nous commencerons donc par exposer la thèse de Schnitzer (1), après quoi nous nous pencherons sur les développements ultérieurs de la doctrine de la prestation caractéristique (2).

1.- La thèse d'Adolf Schnitzer

Exposer de manière synthétique la thèse de Schnitzer au sujet de la prestation caractéristique n'est pas une tâche aisée, car l'auteur a élaboré sa doctrine par couches successives, et l'a « prêchée », souvent avec des variantes, dans de nombreuses publications s'étalant sur près de quarante ans^12(*).

Sans doute la meilleure approche consiste-t-elle à porter l'essentiel de notre attention sur la version la plus achevée de sa thèse, et c'est donc ce que nous ferons.

Toutefois, il nous paraît important d'exposer auparavant les développements que Schnitzer a toujours présentés comme étant le point de départ de sa réflexion, d'une part, parce que ces développements initiaux présentent la particularité de ne pas recourir à la notion de prestation caractéristique, et d'autre part, parce qu'ils fournissent un éclairage particulier sur la construction théorique que l'auteur a cherché à ériger ultérieurement sur ces bases.

* ³ Infra, I A).

* ⁴ En effet, chaque obligation était régie par la loi du lieu de son exécution. En cas de pluralité de lieux d'exécution, on appliquait donc des lois différentes aux différentes obligations nées d'un même contrat (ce qu'on a appelé la « petite coupure » ou « kleine Spaltung »). Par ailleurs, les effets du contrat étaient distingués de sa formation, laquelle était régie par la loi du lieu de conclusion du contrat (la « grande coupure » ou « große Spaltung »).

* ⁵ Cf. SCHNITZER, A., « Les contrats en droit international privé suisse », RCADI, 1968, t. 123, p. 543 aux pp. 552-557.

* ⁶ Cf. : BATIFFOL, H., Les conflits de lois en matière de contrats, Paris, Sirey, 1938; NADELMANN, K. H., « Choice of Law Resolved by Rules or Presumptions with an Escape Clause », (1985) 33 Am. J. Comp. Law 297 aux pp. 300-309; et GUNST, D., Die charakteristische Leistung, Zur funktionnellen Anknüpfung im International Vertragsrecht Deutschlands, der Schweiz und der Europäischen Gemeinschaft, Constanz, Hartung-Gorre Vorlag, 1994., aux pp. 56-60.

* ⁷ L'idée avait déjà été évoquée par certains de ses prédécesseurs : HOMBERGER, A., Die obligatorischen Vertrage im internationalen Privatrecht nach der Praxis des schweizerischen Bundesgerichts, Berne, 1925, aux pp. 10 et suiv. et à la p. 48; OSER, H.L. et W. SCHÖNENBERGER, Kommentar zum schweizerischen Zivilgesetzbuch, Das Obligationenrecht, Allgemeine Einleitung, Zurich, 1929.

* ⁸ Cf. SCHN1TZER, A. : Handbuch des internationalen Privatrechts, 1^re éd., Zurich/Leipzig 1937; 2^e éd. en 2 vol. édités à Bâle, 1944; 3^e éd., 1950; 4^e éd., 1957-58 (ci-après « Handbuch », en référence à la 4^e éd.); Handbuch des internationalen Handels, Wechsel- und Checkrechts, Zurich/Leipzig, 1938; « Die Parteiautonomie im internen und internationalen Recht », Revue suisse de Jurisprudence 35 (1938-39), pp. 305-311, 323-329; « Vertragsfreiheit und Rechtswahl », Revue de jurisprudence suisse 49 (1953), pp. 285-293; « Rechtsanwendung auf Verträge », in Festschrift Hans Lewald, Bâle, 1953, pp. 383-392; « La loi applicable aux contrats », RCDIP, 1955, n^o 3, pp. 459-484 (ci-après « RCDIP, 1955 »); « Die funktionnelle Anknüpfung im internationalen Vertragsrecht », in Mélanges en l'honneur de Wilhelm Schönenberger, Fribourg, 1968, aux pp. 387-404; « Les contrats internationaux en droit international privé suisse », R.C.A.D.I., 1968, t. 123, p. 543 (ci-après « Les contrats »); « Die Zuordnung der Verträge im internationalen Privatrecht », Rabels Z 1969, pp. 17-29; « Realismus als Rechtsprinzip », in Zeitschrift für Rechtsvergleichung, Wien, 1977, pp. 257-270; « Betrachtungen zur Gegenwart und Zukunft des internationalen Privatrechts », Rabels Z 1974, pp. 317-343; « Die Einordnung der internationalen Sachverhalte in das Rechtssystem » in Internationales Recht un Wirtschaflsordnung, Festschrift far F. A Mann, Munich, 1977, pp. 289-305.

* ⁹ Cf. P.M. PATOCCHI, « Characteristic Performance: A New Myth in the Conflict of Laws? Some Comments on a Recent Concept in the Swiss and European Private International Law of Contract » in Études de droit international en l'honneur de Pierre Lalive, Bâle/Francfort-sur-le-Main, 1993 pp. 113-139, à la p. 122.

* ¹⁰ GIULLANO, M. et P. LAGARDE, « Rapport relatif à la Convention C.E.E. sur la loi applicable aux obligations contractuelles », JOCE, 1980, n^o 282 (ci-après le « Rapport Giuliano/Lagarde »).

* ¹¹ Le Rapport Giuliano/Lagarde cite une monographie de Frank Vischer ainsi qu'une décision française et une décision néerlandaise (note 38, p. 20). Néanmoins, le lien de filiation entre le commentaire contenu dans le rapport au sujet de l'article 4, paragraphe 2, de la Convention de Rome et l'oeuvre de Schnitzer est évident. En vérité, plusieurs passages du rapport ressemblent de manière déconcertante aux écrits de Schnitzer (comp. le Rapport Giuliano/Lagarde, p. 20-21, para. 3, et SCHNITZER, « Les contrats internationaux en droit international privé suisse », RCADI,1968, t. 123, p. 543, aux pp. 562-563 et 578-579). Il semble que l'on doive attribuer, à titre principal, le commentaire sous l'article 4, paragraphe 2, à Giuliano. En effet, le commentaire reprend verbatim un passage de son cours : GIULIANO, M., « La loi applicable au contrat : problèmes choisis », RCADI, 1977, t. 158, p. 187, aux pp. 237-239.

* ¹² Voir les ouvrages et articles cités à la note 2.