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La jurisprudence de l'organe de règlement des différends de l'organisation mondiale du commerce et protection de l'environnement

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par Yda Alexis NAGALO
Université de Limoges - Master 2 en Droit international de l'environnement 2009
  

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SECTION I: LA JURISPRUDENCE RESTRICTIVE DES EXCEPTIONS GENERALES

Les exceptions générales aux principes libres échangistes constituent les règles qui ont justifié la prise de mesures restrictives pour la protection de la santé et de l'environnement. La jurisprudence des exceptions générales à commencé sous le GATT de 1947 (Paragraphe 1) et a servi aux revendications environnementalistes avec l'avènement de l'accord de Marrakech (Paragraphe 2).

Paragraphe 1 : Sous le GATT

La jurisprudence de l'article XX (A) est la règle sous le GATT de 1947 qui a manifesté la volonté du système commercial international d'instaurer une libéralisation pure et parfaite dans les échanges entre les États (B).

A. Le contenu des exceptions générales

L'article XX du GATT de 1947 dispose que « sous réserve que ces mesures ne soient pas appliquées de façon à constituer soit un moyen de discrimination arbitraire ou injustifiable entre les pays où les mêmes conditions existent, soit une restriction déguisée au commerce international, rien dans le présent accord ne sera interprété comme empêchant l'adoption ou l'application par toute partie contractante des mesures (...)

b) nécessaires à la protection de la santé et de la vie des personnes et des animaux ou à la préservation des végétaux. (...)

g) se rapportant à la conservation des ressources naturelles épuisables, si de telles mesures sont appliquées conjointement avec des restrictions à la production et à la consommation ».

Les alinéas b) et g) sont essentiellement ceux qui se rapportent à l'environnement plus ou moins directement. Ces dispositions semblent être les seules à même de justifier des restrictions quantitatives aux échanges commerciaux pour des motifs de protection de l'environnement. Selon les auteurs14(*), les alinéas en question ne jouent pas la même fonction. En effet, l'alinéa b) répond au souci de satisfaire la défense de l'ordre public « protégeable » selon la conception du droit interne de cette notion. Quant à l'alinéa g), qui évoque la conservation des ressources naturelles épuisables, il s'agit en raison du caractère non renouvelable de ces ressources (à la différence des matières premières agricoles qui sont renouvelables), d'autoriser un État à prendre des mesures pour la conservation des espèces en prévoyant des restrictions aux exportations ou à l'importation.

Les alinéas b) et g) sont considérés comme relevant du test environnemental.

Par ordre chronologique, le groupe spécial saisi à propos d'une mesure vérifie la pertinence du test environnemental selon le contenu des alinéas b) et g). Puis, il doit aussi vérifier que la mesure contestée devant lui est nécessaire. C'est le test de nécessité. Le groupe spécial va confronter la mesure avec des analyses du type économique. Il s'agit de rechercher la régularité de la mesure avec les analyses du type coûts-bénéfices alternatifs et les effets de la mesure sur la concurrence15(*).

Cependant en vue d'éviter l'utilisation abusive de ces restrictions, l'article XX dans son chapeau introductif pose deux (2) conditions cumulatives pour justifier légalement une dérogation à l'application des principes du commerce international. D'abord une mesure de restriction au commerce ne doit pas constituer « un moyen de discrimination arbitraire ou injustifiable », ce qui suppose que la discrimination est autorisée jusqu'à un certain degré sans que l'accord n'ait pris le soin de déterminer le seuil à ne pas dépasser. Ensuite, la mesure nationale doit se départir de toute « restriction déguisée au commerce international ». Ce qui revient à prévenir toute velléité de protectionnisme sous un prétexte de protection de l'environnement. Mais, il se trouve que ces critères cumulatifs ne font pas l'objet de définition, et il s'ensuit que leur appréciation se fera au cas par cas selon l'interprétation dégagée par l'ORD.

B. La primauté de la liberté commerciale devant le système de règlement des différends

Sous le GATT, deux affaires retiendront notre attention et pour étayer la position restrictive de l'ORD dans l'interprétation des alinéas susmentionnés de l'article XX.

1. États-Unis d'Amérique - Restrictions à l'importation de thons

Les faits : Le différend16(*) qui opposait les États-Unis au Mexique était relatif à l'importation du thon en provenance de ce dernier qui était frappé d'un embargo fixé par les premiers au motif que les techniques de pêche utilisés par le Mexique aboutissaient à la capture d'une espèce de mammifère notamment les dauphins qui était protégée par la loi américaine.

Devant le Groupe Spécial, les États-Unis ont fait valoir que les mesures restrictives s'inscrivaient dans le champ de l'alinéa g de l'article XX et se rapportaient en conséquence à la conservation des ressources naturelles épuisables. Les problèmes juridiques posés à l'occasion de cette affaire s'étaient liés d'une part à l'interprétation de l'expression se « rapportant à » et d'autre part le Groupe Spécial devait répondre à la difficulté de savoir si un État peut adopter des mesures de protection à l'égard de ressources qui ne se trouvent pas dans sa sphère de compétence.

Sur initiative du Mexique et ensuite des Communautés Européennes, un groupe spécial différent a donné les solutions possibles à la lumière du droit du GATT.

Le Groupe Spécial qui a été mis en place sur initiative du Mexique a présenté son rapport en septembre 1991. Il a conclu que les États-Unis ne pouvaient interdire l'importation de thons en provenance du Mexique au seul motif que les règlements mexicains relatifs à la manière de produire le thon ne respectaient pas la réglementation américaine. Le Mexique a affirmé que l'interdiction de l'importation de thons à nageoires jaunes et des produits dérivés était incompatible avec les articles XI17(*), XIII18(*) et III du GATT. Les États-Unis ont allégué que l'embargo direct était incompatible avec l'article XX b) et g). Le Groupe Spécial a constaté que l'interdiction d'importer au titre de l'embargo direct contre le Mexique ne constituait pas des règles intérieures au sens de l'article III ; était incompatible avec l'article XIII:1 et n'était pas justifié par les alinéas b) et g) de l'article XX.

CHEYNE19(*) fait remarquer que trois conditions participent pour déterminer si une mesure prise l'a été pour des considérations de conservation. D'abord les bénéfices tirés pour le programme de conservation ; ensuite il s'agit de savoir s'il existe une véritable raison de conservation derrière une mesure ; enfin il faut déterminer si l'objectif de conservation était légal. En l'espèce, la mesure s'inscrivait sans doute dans le champ de l'article XX g) car elle tendait exclusivement à la conservation des dauphins20(*). D'ailleurs le groupe spécial a admis que la protection de la vie et de la santé des dauphins « étaient une politique qui pouvait relever de l'article XX b»21(*).

Cependant, cette mesure ne s'appliquait pas uniquement aux ressources naturelles situées sur le champ spatial américain. Le groupe spécial, partant de l'historique de l'article XX, a estimé que la mesure américaine était illégale car elle revenait à produire un effet extra territorial à la législation américaine. Telle est en dernière analyse la conclusion du Groupe spécial.

2. Thaïlande - Restriction à l'importation et taxes intérieures touchant les cigarettes22(*)

Les faits : La Thaïlande interdisait l'importation de cigarettes sur son territoire au motif que les cigarettes importées contenaient des additifs plus nocifs que ceux incorporés dans les cigarettes nationales qui n'étaient pas frappées d'aucune restriction à la production et/ ou à la consommation.

La Thaïlande avance comme moyen que l'interdiction d'importer des cigarettes se justifiait par l'objectif de sa politique nationale de santé publique de réduire la consommation de tabac.

Sur une pareille argumentation, le groupe spécial de l'ORD reconnaît sur les constatations de l'OMS que d'une part l'usage du tabac constituait un risque dangereux pour la santé et qu'en conséquence, les mesures destinées à réduire la consommation de cigarettes entrent dans le domaine d'application de l'article XX b). Mais, le groupe spécial précise que sur l'interprétation de la notion de « nécessaire », un précédent groupe spécial23(*) avait indiqué qu' « une partie contractante ne peut justifier une mesure incompatible avec une autre disposition de l'accord général en la déclarant nécessaire au sens de l'article XX b) si elle dispose d'une autre mesure dont on pourrait attendre raisonnablement qu'elle emploie et qui n'est pas incompatible avec d'autres dispositions de l'accord général 24(*)». Reprenant cette analyse à son compte, elle constate l'irrégularité de la mesure thaïlandaise dans la mesure où la nécessité de la protection de la santé pouvait s'accommoder avec d'autres mesures (tel un moratoire prescrivant des mesures provisoires) compatibles avec le droit du GATT qu'une restriction quantitative définitive des cigarettes américaines.

Ces deux affaires montrent que le critère de la nécessité et la violation du chapeau introductif de l'article ont mis en échec les nécessités liées à la protection de l'environnement.

Avec l'incorporation du GATT à l'OMC, les différends commerciaux continuèrent de connaître une envergure qualitative et quantitative devant l'ORD.

Paragraphe 2 : Sous l'OMC

Avec l'avènement de l'Organisation Mondiale du Commerce, l'on a assisté à un élargissement des domaines d'intervention du commerce international. Ce qui a contribué à augmenter le nombre de règles de source commerciale qui touchent à la protection de l'environnement. On assiste à un élargissement des dispositions ayant un rapport avec l'environnement (A) et à une jurisprudence qui conservera, toutefois, la dynamique de la consolidation des principes commerciaux (B).

A. Élargissement des dispositions portant sur l'environnement

A l'appui de l'article XX de l'accord GATT de 1947, viennent s'ajouter de nouvelles dispositions qui posent des exceptions à l'application des accords du commerce international au sein de l'OMC en raison de préoccupations environnementales. En dehors de l'accord sur le commerce des services qui reprend quasiment à la lettre le contenu de l'article XX en certaines de ses parties, les différents accords25(*) énoncent les considérations de l'environnement dans les domaines suivants:

- la protection de la santé et la vie des personnes;

- la protection des animaux;

- la préservation des végétaux;

- de manière laconique la protection de l'environnement (accord OTC);

- facteurs climatiques ou autres facteurs géographiques fondamentaux (accord OTC);

- les graves atteintes à l'environnement (accord ADPIC);

- dans le contenu de l'article, le principe de précaution (accord SPS, article 5.7).

Ces accords voient le contenu de leurs dispositions sur les exceptions aux principes commerciaux se renforcer avec le préambule de l'Accord de Marrakech instituant l'OMC. En effet, cet accord vient ajouter une perspective importante au texte original du préambule de l'accord du GATT de 1947 en précisant, en plus de ce qui existait, in fine, que « conformément à l'objectif de développement durable, en vue à la fois de protéger et de préserver l'environnement et de renforcer les moyens d'y parvenir d'une manière qui soit compatible avec leurs besoins et soucis respectifs à différents niveaux de développement économique ». Le préambule de l'accord instituant l'OMC constitue une source légale pour l'interprétation des autres accords de l'OMC. C'est dans ce cadre, en 1998, que l'organe d'appel affirma que le «  préambule dénote des intentions des négociateurs de l'accord sur l'OMC (...), il doit, selon nous, éclairer, ordonner et nuancer notre interprétation des accords annexés à l'accord sur l'OMC... »26(*). Toute chose qui nous permettre de montrer que la jurisprudence de l'OMC montre une priorité aux principes commerciaux, l'ORD ne semble pas indifférente à l'urgence environnementale.

B. Une jurisprudence peu favorable à l'environnement

1. États-Unis - Restrictions à l'importation de certaines crevettes et de certains produits à base de crevettes

Les faits : En application d'un règlement27(*) de 1987, les États-Unis obligeaient tous les crevettiers à utiliser des dispositifs d'exclusion des tortues marines (DET) ou de réduire le temps de chalutage dans des zones déterminées où le taux de mortalité des tortues marines était très élevé. Puis en novembre 1989, il fut adopté une loi dont l'article 609 b) 1) interdisait à compter du 1er mai 1991 l'importation de crevettes pêchées avec des techniques de pêche commerciale susceptibles de nuire aux tortues marines. L'article 609 b) 2) de ladite loi prévoit que l'interdiction d'importer des crevettes ne s'applique pas aux pays qui ont été certifiés28(*).

C'est contre cette mesure que l'Inde, la Malaisie, le Pakistan, et la Thaïlande ont jugé que ces mesures étaient contraires aux dispositions portant sur les principes d'égalité de traitement et posaient une discrimination injustifiable entre les États.

Quant aux États-Unis, ils ont soutenu que les dispositions querellées étaient conformes au contenu de l'article XX qui autorise des restrictions sur un produit déterminé dès lors qu'elles sont justifiées pour la conservation des ressources naturelles épuisables.

Dans le premier rapport rendu, l'organe d'appel reconnaît que ces mesures étaient justifiées sur la base de l'article XX g) et ce, parce que les tortues marines sont des espèces protégées par la convention sur le commerce international des espèces de la faune et de la flore menacées d'extinction (CITES). Ensuite, les États-Unis adoptèrent ces mesures en appliquant des restrictions à la production et à la consommation nationale depuis 1987 aux crevettiers américains. Enfin, la mesure se rapportait directement à la conservation des ressources épuisables.

L'organe d'appel a néanmoins conclu à l'illégalité de la mesure américaine en raison de la discrimination arbitraire que cette décision instaurait entre les États membres de l'OMC.

Sur requête de la Malaisie, l'organe d'appel rendit un second rapport sur ladite affaire. La Malaisie demandait que les États-Unis se conforment à la première décision de l'ORD. En effet, les États-Unis avaient modifié leur règlementation et n'exigeaient plus des techniques identiques mais la nouvelle règlementation avait toujours une efficacité comparable. L'État Malaisien demandait qu'une obligation de conclure une convention sur la protection des tortues soit mise à la charge du défendeur. L'organe d'appel a, à cette requête, répondu que dès lors que ces mesures étaient temporaires et que les États-Unis faisaient des efforts en vue de parvenir à un accord multilatéral, ils pouvaient provisoirement maintenir ces mesures unilatérales.

Une pareille démarche semble montrer que l'ORD n'est pas indifférente aux considérations environnementales29(*).

2. États-Unis - Normes concernant l'essence nouvelle et ancienne formules

Les faits : Pour lutter contre la pollution atmosphérique due à l'utilisation des hydrocarbures sur leur territoire, les États-Unis adoptent en 1990 la Clean Air Act. Cette loi prévoyait un système de détermination des seuils de pollution applicable aux hydrocarbures raffinés, distribués et importés sur leur territoire. Après consultation des acteurs américains des domaines variés des hydrocarbures, ceux-ci déterminèrent le « niveau de base » de pollution issue des hydrocarbures qui permit au gouvernement américain de préciser la qualité moyenne de l'essence exigible. Cette norme fut applicable dès le 1er janvier 1995 et la Clean Air Act ajoutait que les hydrocarbures importés qui n'atteindraient pas ce niveau moyen de qualité ne seraient plus vendus aux États-Unis.

Le Brésil et le Venezuela, exportateurs d'hydrocarbures vers les États-Unis, ayant saisi l'ORD ont fait savoir que les États-Unis violaient le principe du traitement national (article III § 4 de l'accord général) dans la mesure où ce niveau de qualité applicable aux exportateurs étrangers avait été décidé sans qu'ils aient participé aux consultations pour la fixation du niveau de base de pollution. Sans que le défendeur n'ait contesté ce moyen fondé sur l'article III § 4 de l'accord général, les États-Unis soutiennent que cette loi était justifiée au titre de l'article XX g).

Dans le rapport distribué par l'ORD, l'organe d'appel rappelle que la justification des alinéas b et g dans le but de protéger l'environnement doivent être conformes au chapeau introductif de l'article XX. L'interprétation de l'organe d'appel sur ce chapeau est stricte et ne saurait justifier des mesures commerciales prises sur le fondement de la protection de l'environnement. C'est pourquoi l'organe d'appel précisant le sens de l'article XX g) déclare qu' « une mesure serait considérée comme se rapportant à la conservation des ressources naturelles si la mesure témoignait d'une relation substantielle avec la conservation des ressources naturelles épuisables, et ne visait pas qu'incidemment ou accidentellement cette conservation »30(*) comme c'est le cas en l'espèce avec cette affaire se rapportant aux hydrocarbures. L'organe d'appel liant la compatibilité de la mesure avec le respect du chapeau introductif de l'article XX juge que la mesure visant indirectement la protection d'une ressource épuisable en l'occurrence l'air, viole les exigences du chapeau introductif.

Le test environnement fait l'objet d'une reconnaissance quasi fréquente dans les affaires évoquées mais en raison du sens strict donné au chapeau introductif et à l'analyse du test de nécessité, la protection de l'environnement achoppe sur des points qui garantissent le primat du libre échange.

* 14 CARREAU, (D), et JUILLARD, (P), «  droit international de l'environnement », Dalloz, 2ème édition, 2005, p.244.

* 15 CHETAN, (C), et BOJIN, (L), le test de nécessité environnementale et le principe de précaution comme éléments du droit de l'eau douce, sqdiorg.com/volumes/pdf/19.2_neda-bojin.pdf, p.128

* 16 WT/ DS 21/ R, WT/DS 29/ R, États-Unis - Restrictions à l'importation de thons

* 17 L'article XI:1 du GATT dispose que : «  aucune partie contractante n'instituera ou ne maintiendra à l'importation d'un produit originaire du territoire d'une autre partie contractante, à l'exportation ou à la vente pour l'exportation d'un produit destiné au territoire d'une autre partie contractante, de prohibitions autres que des droits de douane, taxes ou autres impositions, que l'application en soit faite au moyen de contingents, de licences d'importation ou d'exportation ou de tout autre procédé ».

* 18 A propos de l'application non discriminatoire des restrictions quantitatives, l'article XIII affirme qu '« aucune prohibition ou restriction ne sera appliquée par une partie contractante à l'importation d'un produit originaire du territoire d'une autre partie contractante ou à l'exportation d'un produit destiné au territoire d'une autre partie contractante, à moins que des prohibitions ou des restrictions semblables à l'importation du produit similaire originaire de tout pays tiers ou à l'exportation du produit similaire à destination de tout pays tiers ». Quant à l'article III, il pose les règles concernant le traitement national en matière d'impositions et de règlementations intérieures.

* 19 CHEYNE (I), « environnemetal treaties and the GATT » p. 17, cité par Sandrine DAVANTURE, in «  les relations entre les règles des accords multilatéraux sur l'environnement et celles de l'OMC », Mémoire de DEA, Paris-Sorbonne, 2003, p.31

* 20 La « Marine Mammal Protection Act (MMPA) » pris par le congrès américain de 1972 avait été adopté à cet effet.

* 21 WT/ DS 21/ R, WT/DS 29/ R, États-Unis - Restrictions à l'importation de thons, paragraphe 5.24-5.29 (rapport du Groupe spécial)

* 22 Thaïlande-restrictions à l'importation et taxes intérieures touchant les cigarettes (plainte des États-Unis, 1990- GATT, doc. IBDD, S 37 / 214.

* 23 Rapport du Groupe Spécial « Japon -Restrictions à l'importation de certains produits agricoles », paragraphe 5.2.12, adopté le 22 mars 1988

* 24 Paragraphe 74 du Rapport du Groupe Spécial Japon -Restrictions à l'importation de certains produits agricoles.

* 25 Les accords OTC, SPS, ADPIC, énoncent respectivement en leurs articles 2.2, 5.5 et 5.7, 27.2 et 27.3 les préoccupations environnementales dans les accords commerciaux.

* 26 États-Unis - Prohibitions à l'importation de certaines crevettes et produits à base de crevettes, Rapport de l'organe d'appel du 12 octobre 1998, § 153.

* 27 Ce règlement a été pris sur la base d'une loi de 1973 relative aux espèces marines menacées d'extinction

* 28 Sur la base de directives, les pays de la Caraïbe et l'Atlantique - Ouest bénéficiaient d'une dérogation pour l'application de l'article 609 b) 1) et avaient un délai de trois ans pour la mise en place des DET dans leurs pays. Les pays de l'Amérique du Sud avaient signé une convention dite inter américaine pour la protection et la conservation des tortues marines et qui leur octroyait des avantages en vertu de cet accord.

* 29 Supra, chapitre 2 de la partie I (la première partie de la section 2).

* 30 Le commerce et l'environnement à l'OMC. Division du commerce et de l'environnement. OMC. Dossiers spéciaux, Disponible sur wto.org/french/res_f/publications_f/trade_env_f.htm, p. 58

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"Les esprits médiocres condamnent d'ordinaire tout ce qui passe leur portée"   François de la Rochefoucauld