SECTION I: LA JURISPRUDENCE RESTRICTIVE DES EXCEPTIONS
GENERALES
Les exceptions générales aux principes libres
échangistes constituent les règles qui ont justifié la
prise de mesures restrictives pour la protection de la santé et de
l'environnement. La jurisprudence des exceptions générales
à commencé sous le GATT de 1947 (Paragraphe 1) et a servi aux
revendications environnementalistes avec l'avènement de l'accord de
Marrakech (Paragraphe 2).
Paragraphe 1 : Sous le GATT
La jurisprudence de l'article XX (A) est la
règle sous le GATT de 1947 qui a manifesté la volonté du
système commercial international d'instaurer une libéralisation
pure et parfaite dans les échanges entre les États
(B).
A. Le contenu des exceptions
générales
L'article XX du GATT de 1947 dispose que « sous
réserve que ces mesures ne soient pas appliquées de façon
à constituer soit un moyen de discrimination arbitraire ou injustifiable
entre les pays où les mêmes conditions existent, soit une
restriction déguisée au commerce international, rien dans le
présent accord ne sera interprété comme empêchant
l'adoption ou l'application par toute partie contractante des mesures
(...)
b) nécessaires à la protection de la
santé et de la vie des personnes et des animaux ou à la
préservation des végétaux. (...)
g) se rapportant à la conservation des ressources
naturelles épuisables, si de telles mesures sont appliquées
conjointement avec des restrictions à la production et à la
consommation ».
Les alinéas b) et g) sont essentiellement ceux qui se
rapportent à l'environnement plus ou moins directement. Ces dispositions
semblent être les seules à même de justifier des
restrictions quantitatives aux échanges commerciaux pour des motifs de
protection de l'environnement. Selon les auteurs14(*), les alinéas en
question ne jouent pas la même fonction. En effet, l'alinéa b)
répond au souci de satisfaire la défense de l'ordre public
« protégeable » selon la conception du droit interne
de cette notion. Quant à l'alinéa g), qui évoque la
conservation des ressources naturelles épuisables, il s'agit en raison
du caractère non renouvelable de ces ressources (à la
différence des matières premières agricoles qui sont
renouvelables), d'autoriser un État à prendre des mesures pour
la conservation des espèces en prévoyant des restrictions aux
exportations ou à l'importation.
Les alinéas b) et g) sont considérés
comme relevant du test environnemental.
Par ordre chronologique, le groupe spécial saisi
à propos d'une mesure vérifie la pertinence du test
environnemental selon le contenu des alinéas b) et g). Puis, il doit
aussi vérifier que la mesure contestée devant lui est
nécessaire. C'est le test de nécessité. Le groupe
spécial va confronter la mesure avec des analyses du type
économique. Il s'agit de rechercher la régularité de la
mesure avec les analyses du type coûts-bénéfices
alternatifs et les effets de la mesure sur la concurrence15(*).
Cependant en vue d'éviter l'utilisation abusive de ces
restrictions, l'article XX dans son chapeau introductif pose deux (2)
conditions cumulatives pour justifier légalement une dérogation
à l'application des principes du commerce international. D'abord une
mesure de restriction au commerce ne doit pas constituer « un moyen
de discrimination arbitraire ou injustifiable », ce qui suppose que
la discrimination est autorisée jusqu'à un certain degré
sans que l'accord n'ait pris le soin de déterminer le seuil à ne
pas dépasser. Ensuite, la mesure nationale doit se départir de
toute « restriction déguisée au commerce
international ». Ce qui revient à prévenir toute
velléité de protectionnisme sous un prétexte de protection
de l'environnement. Mais, il se trouve que ces critères cumulatifs ne
font pas l'objet de définition, et il s'ensuit que leur
appréciation se fera au cas par cas selon l'interprétation
dégagée par l'ORD.
B. La primauté de la liberté commerciale
devant le système de règlement des différends
Sous le GATT, deux affaires retiendront notre attention et
pour étayer la position restrictive de l'ORD dans
l'interprétation des alinéas susmentionnés de l'article
XX.
1. États-Unis d'Amérique -
Restrictions à l'importation de thons
Les faits : Le
différend16(*) qui
opposait les États-Unis au Mexique était relatif à
l'importation du thon en provenance de ce dernier qui était
frappé d'un embargo fixé par les premiers au motif que les
techniques de pêche utilisés par le Mexique aboutissaient à
la capture d'une espèce de mammifère notamment les dauphins qui
était protégée par la loi américaine.
Devant le Groupe Spécial, les États-Unis ont
fait valoir que les mesures restrictives s'inscrivaient dans le champ de
l'alinéa g de l'article XX et se rapportaient en conséquence
à la conservation des ressources naturelles épuisables. Les
problèmes juridiques posés à l'occasion de cette affaire
s'étaient liés d'une part à l'interprétation de
l'expression se « rapportant à » et d'autre part le
Groupe Spécial devait répondre à la difficulté de
savoir si un État peut adopter des mesures de protection à
l'égard de ressources qui ne se trouvent pas dans sa sphère de
compétence.
Sur initiative du Mexique et ensuite des Communautés
Européennes, un groupe spécial différent a donné
les solutions possibles à la lumière du droit du GATT.
Le Groupe Spécial qui a été mis en place
sur initiative du Mexique a présenté son rapport en septembre
1991. Il a conclu que les États-Unis ne pouvaient interdire
l'importation de thons en provenance du Mexique au seul motif que les
règlements mexicains relatifs à la manière de produire
le thon ne respectaient pas la réglementation américaine. Le
Mexique a affirmé que l'interdiction de l'importation de thons à
nageoires jaunes et des produits dérivés était
incompatible avec les articles XI17(*), XIII18(*) et III du GATT. Les États-Unis ont
allégué que l'embargo direct était incompatible avec
l'article XX b) et g). Le Groupe Spécial a constaté que
l'interdiction d'importer au titre de l'embargo direct contre le Mexique ne
constituait pas des règles intérieures au sens de l'article
III ; était incompatible avec l'article XIII:1 et n'était
pas justifié par les alinéas b) et g) de l'article XX.
CHEYNE19(*) fait remarquer que trois conditions participent pour
déterminer si une mesure prise l'a été pour des
considérations de conservation. D'abord les bénéfices
tirés pour le programme de conservation ; ensuite il s'agit de
savoir s'il existe une véritable raison de conservation derrière
une mesure ; enfin il faut déterminer si l'objectif de conservation
était légal. En l'espèce, la mesure s'inscrivait sans
doute dans le champ de l'article XX g) car elle tendait exclusivement à
la conservation des dauphins20(*). D'ailleurs le groupe spécial a admis que la
protection de la vie et de la santé des dauphins
« étaient une politique qui pouvait relever de l'article XX
b»21(*).
Cependant, cette mesure ne s'appliquait pas uniquement aux
ressources naturelles situées sur le champ spatial américain. Le
groupe spécial, partant de l'historique de l'article XX, a estimé
que la mesure américaine était illégale car elle revenait
à produire un effet extra territorial à la législation
américaine. Telle est en dernière analyse la conclusion du Groupe
spécial.
2. Thaïlande - Restriction à l'importation
et taxes intérieures touchant les cigarettes22(*)
Les faits : La Thaïlande
interdisait l'importation de cigarettes sur son territoire au motif que les
cigarettes importées contenaient des additifs plus nocifs que ceux
incorporés dans les cigarettes nationales qui n'étaient pas
frappées d'aucune restriction à la production et/ ou à la
consommation.
La Thaïlande avance comme moyen que l'interdiction
d'importer des cigarettes se justifiait par l'objectif de sa politique
nationale de santé publique de réduire la consommation de tabac.
Sur une pareille argumentation, le groupe spécial de
l'ORD reconnaît sur les constatations de l'OMS que d'une part l'usage du
tabac constituait un risque dangereux pour la santé et qu'en
conséquence, les mesures destinées à réduire la
consommation de cigarettes entrent dans le domaine d'application de l'article
XX b). Mais, le groupe spécial précise que sur
l'interprétation de la notion de
« nécessaire », un précédent groupe
spécial23(*) avait
indiqué qu' « une partie contractante ne peut justifier
une mesure incompatible avec une autre disposition de l'accord
général en la déclarant nécessaire au sens de
l'article XX b) si elle dispose d'une autre mesure dont on pourrait attendre
raisonnablement qu'elle emploie et qui n'est pas incompatible avec d'autres
dispositions de l'accord général 24(*)». Reprenant cette analyse
à son compte, elle constate l'irrégularité de la mesure
thaïlandaise dans la mesure où la nécessité de la
protection de la santé pouvait s'accommoder avec d'autres mesures (tel
un moratoire prescrivant des mesures provisoires) compatibles avec le droit du
GATT qu'une restriction quantitative définitive des cigarettes
américaines.
Ces deux affaires montrent que le critère de la
nécessité et la violation du chapeau introductif de l'article ont
mis en échec les nécessités liées à la
protection de l'environnement.
Avec l'incorporation du GATT à l'OMC, les
différends commerciaux continuèrent de connaître une
envergure qualitative et quantitative devant l'ORD.
Paragraphe 2 : Sous l'OMC
Avec l'avènement de l'Organisation Mondiale du
Commerce, l'on a assisté à un élargissement des domaines
d'intervention du commerce international. Ce qui a contribué à
augmenter le nombre de règles de source commerciale qui touchent
à la protection de l'environnement. On assiste à un
élargissement des dispositions ayant un rapport avec l'environnement
(A) et à une jurisprudence qui conservera, toutefois,
la dynamique de la consolidation des principes commerciaux
(B).
A. Élargissement des dispositions portant sur
l'environnement
A l'appui de l'article XX de l'accord GATT de 1947, viennent
s'ajouter de nouvelles dispositions qui posent des exceptions à
l'application des accords du commerce international au sein de l'OMC en raison
de préoccupations environnementales. En dehors de l'accord sur le
commerce des services qui reprend quasiment à la lettre le contenu de
l'article XX en certaines de ses parties, les différents
accords25(*)
énoncent les considérations de l'environnement dans les domaines
suivants:
- la protection de la santé et la vie des personnes;
- la protection des animaux;
- la préservation des végétaux;
- de manière laconique la protection de l'environnement
(accord OTC);
- facteurs climatiques ou autres facteurs géographiques
fondamentaux (accord OTC);
- les graves atteintes à l'environnement (accord
ADPIC);
- dans le contenu de l'article, le principe de
précaution (accord SPS, article 5.7).
Ces accords voient le contenu de leurs dispositions sur les
exceptions aux principes commerciaux se renforcer avec le préambule de
l'Accord de Marrakech instituant l'OMC. En effet, cet accord vient ajouter une
perspective importante au texte original du préambule de l'accord du
GATT de 1947 en précisant, en plus de ce qui existait, in fine,
que « conformément à l'objectif de
développement durable, en vue à la fois de protéger et de
préserver l'environnement et de renforcer les moyens d'y parvenir d'une
manière qui soit compatible avec leurs besoins et soucis respectifs
à différents niveaux de développement
économique ». Le préambule de l'accord instituant l'OMC
constitue une source légale pour l'interprétation des autres
accords de l'OMC. C'est dans ce cadre, en 1998, que l'organe d'appel affirma
que le « préambule dénote des intentions des
négociateurs de l'accord sur l'OMC (...), il doit, selon nous,
éclairer, ordonner et nuancer notre interprétation des accords
annexés à l'accord sur l'OMC... »26(*). Toute chose qui nous
permettre de montrer que la jurisprudence de l'OMC montre une priorité
aux principes commerciaux, l'ORD ne semble pas indifférente à
l'urgence environnementale.
B. Une jurisprudence peu favorable à
l'environnement
1. États-Unis - Restrictions à
l'importation de certaines crevettes et de certains produits à base de
crevettes
Les faits : En application d'un
règlement27(*) de
1987, les États-Unis obligeaient tous les crevettiers à utiliser
des dispositifs d'exclusion des tortues marines (DET) ou de réduire le
temps de chalutage dans des zones déterminées où le taux
de mortalité des tortues marines était très
élevé. Puis en novembre 1989, il fut adopté une loi dont
l'article 609 b) 1) interdisait à compter du 1er mai 1991
l'importation de crevettes pêchées avec des techniques de
pêche commerciale susceptibles de nuire aux tortues marines. L'article
609 b) 2) de ladite loi prévoit que l'interdiction d'importer des
crevettes ne s'applique pas aux pays qui ont été
certifiés28(*).
C'est contre cette mesure que l'Inde, la Malaisie, le
Pakistan, et la Thaïlande ont jugé que ces mesures étaient
contraires aux dispositions portant sur les principes d'égalité
de traitement et posaient une discrimination injustifiable entre les
États.
Quant aux États-Unis, ils ont soutenu que les
dispositions querellées étaient conformes au contenu de l'article
XX qui autorise des restrictions sur un produit déterminé
dès lors qu'elles sont justifiées pour la conservation des
ressources naturelles épuisables.
Dans le premier rapport rendu, l'organe d'appel
reconnaît que ces mesures étaient justifiées sur la base de
l'article XX g) et ce, parce que les tortues marines sont des espèces
protégées par la convention sur le commerce international des
espèces de la faune et de la flore menacées d'extinction (CITES).
Ensuite, les États-Unis adoptèrent ces mesures en appliquant des
restrictions à la production et à la consommation nationale
depuis 1987 aux crevettiers américains. Enfin, la mesure se rapportait
directement à la conservation des ressources épuisables.
L'organe d'appel a néanmoins conclu à
l'illégalité de la mesure américaine en raison de la
discrimination arbitraire que cette décision instaurait entre les
États membres de l'OMC.
Sur requête de la Malaisie, l'organe d'appel rendit un
second rapport sur ladite affaire. La Malaisie demandait que les
États-Unis se conforment à la première décision de
l'ORD. En effet, les États-Unis avaient modifié leur
règlementation et n'exigeaient plus des techniques identiques mais la
nouvelle règlementation avait toujours une efficacité comparable.
L'État Malaisien demandait qu'une obligation de conclure une convention
sur la protection des tortues soit mise à la charge du défendeur.
L'organe d'appel a, à cette requête, répondu que dès
lors que ces mesures étaient temporaires et que les États-Unis
faisaient des efforts en vue de parvenir à un accord
multilatéral, ils pouvaient provisoirement maintenir ces mesures
unilatérales.
Une pareille démarche semble montrer que l'ORD n'est
pas indifférente aux considérations environnementales29(*).
2. États-Unis - Normes concernant l'essence
nouvelle et ancienne formules
Les faits : Pour lutter contre la
pollution atmosphérique due à l'utilisation des hydrocarbures sur
leur territoire, les États-Unis adoptent en 1990 la Clean Air Act. Cette
loi prévoyait un système de détermination des seuils de
pollution applicable aux hydrocarbures raffinés, distribués et
importés sur leur territoire. Après consultation des acteurs
américains des domaines variés des hydrocarbures, ceux-ci
déterminèrent le « niveau de base » de
pollution issue des hydrocarbures qui permit au gouvernement américain
de préciser la qualité moyenne de l'essence exigible. Cette norme
fut applicable dès le 1er janvier 1995 et la Clean Air Act
ajoutait que les hydrocarbures importés qui n'atteindraient pas ce
niveau moyen de qualité ne seraient plus vendus aux États-Unis.
Le Brésil et le Venezuela, exportateurs d'hydrocarbures
vers les États-Unis, ayant saisi l'ORD ont fait savoir que les
États-Unis violaient le principe du traitement national (article III
§ 4 de l'accord général) dans la mesure où ce niveau
de qualité applicable aux exportateurs étrangers avait
été décidé sans qu'ils aient participé aux
consultations pour la fixation du niveau de base de pollution. Sans que le
défendeur n'ait contesté ce moyen fondé sur l'article III
§ 4 de l'accord général, les États-Unis soutiennent
que cette loi était justifiée au titre de l'article XX g).
Dans le rapport distribué par l'ORD, l'organe d'appel
rappelle que la justification des alinéas b et g dans le but de
protéger l'environnement doivent être conformes au chapeau
introductif de l'article XX. L'interprétation de l'organe d'appel sur ce
chapeau est stricte et ne saurait justifier des mesures commerciales prises sur
le fondement de la protection de l'environnement. C'est pourquoi l'organe
d'appel précisant le sens de l'article XX g) déclare
qu' « une mesure serait considérée comme se
rapportant à la conservation des ressources naturelles si la mesure
témoignait d'une relation substantielle avec la conservation des
ressources naturelles épuisables, et ne visait pas qu'incidemment ou
accidentellement cette conservation »30(*) comme c'est le cas en l'espèce avec cette
affaire se rapportant aux hydrocarbures. L'organe d'appel liant la
compatibilité de la mesure avec le respect du chapeau introductif de
l'article XX juge que la mesure visant indirectement la protection d'une
ressource épuisable en l'occurrence l'air, viole les exigences du
chapeau introductif.
Le test environnement fait l'objet d'une reconnaissance quasi
fréquente dans les affaires évoquées mais en raison du
sens strict donné au chapeau introductif et à l'analyse du test
de nécessité, la protection de l'environnement achoppe sur des
points qui garantissent le primat du libre échange.
* 14 CARREAU, (D), et JUILLARD,
(P), « droit international de l'environnement »,
Dalloz, 2ème édition, 2005, p.244.
* 15 CHETAN, (C), et BOJIN, (L), le test
de nécessité environnementale et le principe de précaution
comme éléments du droit de l'eau douce,
sqdiorg.com/volumes/pdf/19.2_neda-bojin.pdf, p.128
* 16 WT/ DS 21/ R, WT/DS 29/ R,
États-Unis - Restrictions à l'importation de thons
* 17 L'article XI:1 du GATT dispose
que : « aucune partie contractante n'instituera ou ne
maintiendra à l'importation d'un produit originaire du territoire d'une
autre partie contractante, à l'exportation ou à la vente pour
l'exportation d'un produit destiné au territoire d'une autre partie
contractante, de prohibitions autres que des droits de douane, taxes ou autres
impositions, que l'application en soit faite au moyen de contingents, de
licences d'importation ou d'exportation ou de tout autre
procédé ».
* 18 A propos de l'application non
discriminatoire des restrictions quantitatives, l'article XIII affirme
qu '« aucune prohibition ou restriction ne sera appliquée
par une partie contractante à l'importation d'un produit originaire du
territoire d'une autre partie contractante ou à l'exportation d'un
produit destiné au territoire d'une autre partie contractante, à
moins que des prohibitions ou des restrictions semblables à
l'importation du produit similaire originaire de tout pays tiers ou à
l'exportation du produit similaire à destination de tout pays
tiers ». Quant à l'article III, il pose les règles
concernant le traitement national en matière d'impositions et de
règlementations intérieures.
* 19 CHEYNE (I),
« environnemetal treaties and the GATT » p. 17, cité
par Sandrine DAVANTURE, in « les relations entre les
règles des accords multilatéraux sur l'environnement et celles de
l'OMC », Mémoire de DEA, Paris-Sorbonne, 2003, p.31
* 20 La « Marine Mammal
Protection Act (MMPA) » pris par le congrès américain
de 1972 avait été adopté à cet effet.
* 21 WT/ DS 21/ R, WT/DS 29/ R,
États-Unis - Restrictions à l'importation de thons, paragraphe
5.24-5.29 (rapport du Groupe spécial)
* 22 Thaïlande-restrictions à
l'importation et taxes intérieures touchant les cigarettes (plainte des
États-Unis, 1990- GATT, doc. IBDD, S 37 / 214.
* 23 Rapport du Groupe Spécial
« Japon -Restrictions à l'importation de certains produits
agricoles », paragraphe 5.2.12, adopté le 22 mars 1988
* 24 Paragraphe 74 du Rapport du Groupe
Spécial Japon -Restrictions à l'importation de certains produits
agricoles.
* 25 Les accords OTC, SPS, ADPIC,
énoncent respectivement en leurs articles 2.2, 5.5 et 5.7, 27.2 et 27.3
les préoccupations environnementales dans les accords commerciaux.
* 26 États-Unis - Prohibitions
à l'importation de certaines crevettes et produits à base de
crevettes, Rapport de l'organe d'appel du 12 octobre 1998, § 153.
* 27 Ce règlement a
été pris sur la base d'une loi de 1973 relative aux
espèces marines menacées d'extinction
* 28 Sur la base de directives, les pays
de la Caraïbe et l'Atlantique - Ouest bénéficiaient d'une
dérogation pour l'application de l'article 609 b) 1) et avaient un
délai de trois ans pour la mise en place des DET dans leurs pays. Les
pays de l'Amérique du Sud avaient signé une convention dite inter
américaine pour la protection et la conservation des tortues marines et
qui leur octroyait des avantages en vertu de cet accord.
* 29 Supra, chapitre 2 de la partie I
(la première partie de la section 2).
* 30 Le commerce et l'environnement
à l'OMC. Division du commerce et de l'environnement. OMC. Dossiers
spéciaux, Disponible sur
wto.org/french/res_f/publications_f/trade_env_f.htm, p. 58
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