La jurisprudence de l'organe de règlement des différends de l'organisation mondiale du commerce et protection de l'environnement

SECTION II : LA POSSIBLE ARTICULATION DU PRINCIPE DE PRECAUTION DEVANT l'ORD

L'analyse des décisions de l'ORD de l'OMC fait apparaître une sensible évolution dans le sens d'une flexibilité du système de règlement des différends quant à l'interprétation des accords de l'OMC sur des conflits inter étatiques à incidence environnementale (Paragraphe 1), ce qui peut nous amener à envisager la nécessité de proposer des pistes pour renforcer l'articulation entre L'OMC et le principe de précaution (Paragraphe 2).

Paragraphe 1 : La flexibilité dans l'interprétation de l'accord SPS

A la différence de la lettre de l'Accord SPS qui dénature le sens du principe de précaution, l'ORD par une interprétation hardie donne une approche différente de la justification scientifique et de la notion de mesures provisoires (A), la jurisprudence de l'OMC sur l'environnement fait observer la volonté du l'ORD pour une application articulée entre le droit de l'OMC et le DIE (B).

A. La justification scientifique

1. Adaptation du concept de preuve scientifique

Dans le cadre de la protection de la santé et de la vie des personnes et des animaux ou à la préservation des végétaux, les États peuvent prendre des mesures sanitaires et phytosanitaire fondées sur des « principes scientifiques »^67(*) qui sont justifiés par des preuves scientifiques suffisantes. L'accord SPS fait de la suffisance des preuves scientifiques le motif substantiel qui justifie des mesures restrictives au commerce. A l'analyse des décisions de l'ORD, il semble se dégager une interprétation divergente entre la lettre de l'accord et le sens casuistique suivant les affaires qui sont soumises à son office.

L'organe d'appel des différends de l'OMC substitue au concept de « preuves scientifiques suffisantes » celui de « lien logique ». Ce concept tranche avec la preuve d'un lien de causalité certaine entre un dommage redouté et une corrélation scientifiquement prouvée.

Selon NOIVILLE, le lien de causalité signifie que pour prendre une mesure sanitaire, on n'a pas besoin de « démontrer, par la preuve scientifique, qu'un produit présente un risque sanitaire certain, c'est-à-dire que sa consommation constitue sans aucun doute une prise de risque. Il suffit d'avoir vérifié qu'un risque est possible »^68(*).

L'organe marque par l'utilisation de ce concept son approche dans l'usage de la science comme outil de règlement des différends à l'OMC. Si la science ne résout pas toutes les incertitudes- et la vérité scientifique ne se situe pas forcement au niveau majoritaire- il convient donc pour l'ORD d'apporter une autre portée aux dispositions relatives à la place de la science dans l'accord SPS à propos des mesures sanitaires.

Si la conviction du caractère fondé dépend de la qualité et la quantité des éléments de risque apportés par un État et si cela est nécessaire, comme ce fut le cas des Communautés Européennes dans l'affaire amiante, l'OMC ne fixe pas pour autant un seuil minimum de risque pour la détermination de la légalité d'un risque. Se positionnant plutôt dans la logique de l'État dont la mesure est contestée, il recherche la logique de l'État qui a joué pour la prise d'une mesure restrictive. Empruntant une technique issue des juridictions nationales, L'ORD porte son attention sur le caractère raisonnable ou logique de la mesure litigieuse.

On peut donc se demander pourquoi dans les affaires Japon - produits agricoles et CE - hormones, en dépit de l'interprétation différente de la lettre de l'accord SPS de « principes scientifiques », l'ORD a toujours qualifié les mesures adoptées par ces États de restrictives ? Dans ces affaires, il est unanime que les États ont été condamnés non pour absence de preuve scientifique pour les risques allégués, mais pour le défaut d'évaluation de ces risques.

Le principe de précaution est un principe procédural. Toute proposition avancée doit avoir fait l'objet d'une évaluation. La notion d'évaluation renvoie à des principes d'excellence, d'indépendance, et de transparence. Une évaluation doit satisfaire à la précision et à la justesse du risque redouté. Si les évaluations sur les risques probables avaient été présentes, il aurait fallu que ces mesures aient été prises temporairement, ajoutées à une volonté de recherche scientifique en vue d'éclaircir les incertitudes sur les risques redoutés.

2. Une ouverture sur la notion de mesures provisoires

L'article 5.7 de l'accord SPS énonce qu'en cas d'incertitude scientifique, un État est autorisé à prendre des mesures provisoires dans un délai raisonnable. Cela est nécessaire dans les cas où une épidémie ou une maladie se serait déclarée en raison de la consommation ou de l'exposition à un aliment ou à un produit. L'État doit agir diligemment et ce, avant d'avoir acquis toutes les certitudes scientifiques sur la corrélation entre le dommage causé et le produit ou l'aliment en question.

Dans l'affaire Japon - produits agricoles, l'État nippon avait adopté des mesures provisoires de restrictions à l'importation de fruits en provenance des États-Unis au motif que ces produits agricoles exportés contenaient des insectes nuisibles dont il fallait se prémunir. Mais la réglementation du Japon a été déclarée illégale par l'Organe d'appel, en raison du défaut d'évaluation du risque redouté du fait de l'application de la mesure pendant une vingtaine d'année sans avoir effectué aucune expertise sur la pertinence des allégations. Dans le cas d'espèce, les mesures provisoires n'étaient plus contenues dans un délai raisonnable.

L'organe d'appel saisira l'occasion pour donner une interprétation de la notion de délai raisonnable. En effet, le caractère raisonnable du délai est fonction « des circonstances propres à chaque cas d'espèce, y compris la difficulté d'obtenir les renseignements additionnels pour l'examen et les caractéristiques de la mesures SPS » (paragraphe 93 du rapport de l'organe d'appel). L'organe d'appel suggère que le délai raisonnable pourrait être plus long si les renseignements pertinents ne peuvent s'obtenir qu'à la suite de longues évaluations. Le délai raisonnable n'apparaît pas comme une question de délai temporel mais se rapporte au temps donné pour la production des connaissances. Si l'on s'en tient à une pareille analyse, l'on pourrait prévoir que la question des organismes génétiquement modifiés trouve un écho favorable devant l'organe d'appel quand un risque est redouté dans leur consommation et que l'on requiert le temps nécessaire pour établir la fiabilité de toutes les données par une recherche scientifique adéquate.

B. Le respect des conventions du DIE

L'ORD s'est montré soucieuse du respect des conventions du droit international de l'environnement essentiellement à deux occasions qui ont donné lieu à deux affaires en relation avec la protection de l'environnement.

La première est relative à l'affaire dont les faits ont été évoqués - l'affaire crevettes / tortues - qui a été introduite par la Malaisie et ayant fait l'objet du second rapport de l'organe d'appel de l'ORD. Dans ce rapport la partie demanderesse a introduit une procédure contre les États-Unis au motif que ceux-ci ne s'étaient pas conformés à la première décision de l'organe d'appel. La Malaisie avançait que les États-Unis ne pouvaient pas appliquer ces mesures restrictives, même à titre provisoire, en l'absence d'un accord international. L'organe d'appel a déclaré la régularité de ces mesures unilatérales temporairement prises par le défendeur en raison des sérieux efforts entrepris par ces derniers en vue de parvenir à un accord international sur la protection et la conservation des tortues marines.

Par ces mesures unilatérales, les États - Unis avaient décidé des mesures commerciales contraires aux règles du GATT pour protéger des tortues menacées d'extinction par la CITES. La reconnaissance de la justification provisoire de la réglementation américaine démontre que l'organe d'appel est soucieux du respect et de la mise en conformité entre règles commerciales et convention du droit international de l'environnement.

Mais nous en tenant au contexte qui a prévalu à la justification de la mesure provisoire unilatérale, il peut être relevé qu'une telle position de l'organe d'appel peut se comprendre en raison de l'existence d'un accord environnemental multilatéral sur la protection des tortues et de l'emplacement géographique de ces tortues marines. Le raisonnement de l'organe d'appel a dû être influencé d'une part par le fait que les tortues, dont la protection était en cause, étaient présentes dans les eaux territoriales des États-Unis et que la convention de Washington sur le commerce international des espèces sauvages menacées d'extinction (CITES) existait depuis le mars 1973 et avait fait l'objet d'un grand nombre de ratifications par les États d'autre part^69(*).

La seconde affaire concerne la question de la qualité de l'essence, dénommée États-Unis - essence nouvelle et ancienne formules. Ce différend est un exemple de mesures restrictives au commerce dans le cadre de la protection de l'environnement. Dans le cas d'espèce, il s'agit de mesures prohibitives édictées par le protocole de Montréal sur la couche d'ozone.

Le protocole^70(*) de Montréal a pour but de réduire les émissions de gaz qui ont pour effet d'appauvrir la couche d'ozone et qui sont susceptibles de menacer directement la santé de l'homme et de l'environnement.

A l'occasion de l'examen de l'affaire, l'Organe d'appel a confirmé les constatations du groupe spécial qui avait constaté que « la politique visant à limiter l'épuisement de l'air pur était une politique visant à la conservation d'une ressource naturelle au sens de l'article XX g) »^71(*). L'organe d'appel reconnaît la nécessité de préserver la pureté de l'air. Ce qui induit que les mesures environnementales telles que prises par les États-Unis sont justifiées par l'article XX.

Mais là où le bat blesse dans cette articulation, c'est le fait que l'article 4 du protocole de Montréal prévoit des mesures restrictives, arbitraires, uniquement envers les États non parties à la convention.

En dépit de la reconnaissance de la nécessité de la protection de l'environnement, l'Organe d'appel statuant sur l'article XX procède à un double examen d'une mesure restrictive prise par un État. Ainsi dans ce différend, si l'Organe d'appel reconnaît que ces mesures unilatérales sont conformes à l'article XX g), il retiendra finalement par une interprétation restrictive du chapeau introductif dudit article que la réglementation américaine était un moyen de discrimination arbitraire et une restriction déguisée au commerce international.

Avec ces deux affaires, l'on peut noter que l'organe d'appel a démontré l'étendue d'une mesure avec son objectif de protection et / ou de conservation de l'environnement. Il permet de comprendre que devant son office « la fin ne justifie par les moyens », mais que les États ont l'obligation d'assurer que leurs moyens correspondent à la fin^72(*).

Paragraphe 2 : Les conditions nécessaires à une bonne utilisation du principe de précaution

Les condamnations subies par les Etats à l'occasion d'un différend témoignent bien souvent de l'incapacité des Etats à remplir les conditions exigibles pour l'utilisation dans le cadre de mesures nationales de protection de l'environnement restrictives au commerce entre Etats (A). L'examen de question portant sur le principe de précaution devrait susciter un besoin de correctifs dans le fonctionnement de l'ORD (B).

A. A la charge des États

1. Procéder à une évaluation des risques

A la lumière des affaires précédentes, nous pouvons poser le postulat que toute mesure de nature environnementale ou sanitaire doit faire l'objet d'une évaluation sérieuse des risques redoutés.

De tous les types de risque que l'on peut envisager (certain, résiduel, incertain), nous allons porter notre intérêt sur les risques incertains. La mesure de précaution doit s'inscrire dans le cadre des risques incertains. Quoique les débats soient encore vivaces sur les risques incertains, il peut être retenu qu'un certain nombre de données peuvent servir à fonder la prise de mesure de précaution.

La mesure de précaution doit être basée sur un minimum de connaissances scientifiques présentant une certaine consistance sans que l'on ait besoin que ces connaissances soient totalement validées au risque de vider le principe de précaution de sa substance. En effet, le principe de précaution peut s'appliquer même « s'il n'y a pas de preuves concluantes d'un rapport de causalité entre les apports et les effets »^73(*).

La mesure doit répondre à une démonstration qui est scientifiquement probable sur la survenance du risque. Cette condition est remplie à partir du moment où, ayant évalué l'ampleur du dommage, « les données scientifiques empiriques (...) permettent d'envisager de manière raisonnable un scénario, même si celui-ci ne fait pas encore l'unanimité parmi les experts »^74(*).

Même lorsque des risques ont été suffisamment évalués les mesures de précaution doivent être élaborées sur la base d'un certain nombre de conditions.

2. Les conditions de validité des mesures de précaution

L'ORD et la Cour de Justice des Communautés Européennes requièrent essentiellement deux (2) conditions pour la validation de décisions qui ont donné lieu à un contentieux devant leur office.

Toute décision ne peut s'affranchir du respect du principe de proportionnalité. Les pouvoirs publics, devant un éventail de mesures possibles, doivent prendre la décision qui est la plus adaptée au risque incertain. La mesure de précaution doit être proportionnelle aux connaissances acquises sur le domaine à un moment précis. Les mesures doivent également être provisoires et révisables. La prise de ces décisions répond au besoin du moment mais elles demeurent adaptables selon l'évolution des connaissances.

Autrement, le juge se verrait, comme dans le cas du contrôle de la compétence discrétionnaire en droit interne, de procéder à un contrôle pour chercher les cas d'erreurs manifestes d'appréciation.

A la lecture du rapport de l'organe d'appel dans l'affaire hormone, il fait ressortir que c'est la dis proportionnalité de la mesure couplée à l'insuffisance de l'argumentation scientifique qui ont conduit l'organe d'appel à condamner les Communautés Européennes.

La seconde condition postule qu'au moment de la prise de la décision, les pouvoirs publics compétents doivent procéder à une évaluation des intérêts en présence. Il s'agit de remettre le risque dans son contexte économique, technique, politique et social. A ce niveau, la Cour de Justice des Communautés Européennes met en exergue le besoin de mettre en balance les avantages^75(*) coûts / bénéfices ou bénéfices / risques, pendant ce temps, dans le cadre de l'OMC, l'ORD avec sa jurisprudence de l'article XX met en avant le test de la nécessité des mesures de précaution adoptées.

B. Dans le cadre de l'OMC

Depuis la conférence de SEATTLE, il est envisagé des pistes pour la prise en compte du principe de précaution dans le cadre du système normatif de l'OMC. A ce titre, il est proposé d'inscrire le principe de précaution au même niveau que les principes relatifs aux valeurs marchandes dans le préambule de l'Accord de Marrakech. Par la suite, il est souhaité que ce principe soit reconnu dans les accords particuliers tels que les accords SPS, OTC, et agriculture. Mais sur ce point, il est fort probable qu'une pareille proposition risquerait de se heurter à une opposition de certains des membres de l'OMC, notamment les États-Unis, qui lui dénient toute valeur juridique^76(*).

Dans tous les cas, la place du principe de précaution doit faire l'objet d'un compromis entre l'objectif de raison, afin de permettre aux États de l'utiliser comme un outil de garantie de la protection de la santé humaine. Elle doit être également retenue de servir d'instrument à des fins protectionnistes.

Aussi, si la notion de « lien logique » semble avoir opéré une meilleure prise en compte du principe de précaution dans l'interprétation, il serait également souhaitable que l'interprétation de l'évaluation scientifique reconnue aux groupes spéciaux soit étendue dans le champ d'examen de l'organe d'appel^77(*).

Enfin, en raison des liens étroits entre environnement et santé d'une part et de la fréquence élevée des conflits portant sur la protection de la santé humaine d'autre part, la reconnaissance du principe de précaution dans le Codex Alimentarius^78(*) serait un facteur utile pour renforcer la sécurité alimentaire.

Le Codex Alimentarius consiste à réaliser des travaux scientifiques sur des préoccupations données telles que l'eau, les OGM, la viande, puis à traduire les résultats de ces travaux en normes techniques. Or, comme le principe de précaution est considéré comme un principe de décision politique, il n'entre pas dans le champ du Codex Alimentarius. NOIVILLE^79(*)  fustige cette position en considérant que cela constitue une erreur de perspective dans la mesure où la décision politique doit se fonder sur la pertinence de l'expertise et que cela exige que ce milieu soit plus indépendant, en permettant que l'on ait accès à toutes les données et ce, y compris celles de l'opinion des scientifiques minoritaires.

La 15^ème session du comité du Codex Alimentarius qui s'est tenu à Melbourne le 10 avril 2000 semble présager un avenir heureux au principe de précaution dans cet instrument. En effet, la conférence a demandé aux États membres de « reconnaître que la précaution est et doit rester un élément essentiel de l'analyse des risques dans la formulation des normes nationales et internationales » et il précise au travers d'une recommandation que ce cadre est le plus approprié pour discuter et clarifier le sens des expressions « principe de précaution » et « approche de précaution »^80(*).

Conclusion

La jurisprudence amiante et crevettes-tortues nous ont permis de comprendre que l'OMC reconnait le droit des Etats de fixer leurs propres règles en matière en matière de sécurité environnementale. Mais sachant le problème de l'autorité des mesures unilatérales, fussent-elles celles des Etats-Unis, elle prône un renforcement de la coopération en matière de protection de l'environnement.

D'autre part, le mécanisme de règlement des différends apporte une contribution importante à l'effectivité du DIE. La règlementation internationale de l'environnement connait des difficultés dans les phases de mise en oeuvre des accords internationaux. La traditionnelle réticence des Etats des mécanismes juridictionnels est davantage manifeste devant les cas de violation des conventions du DIE.

L'interprétation évolutive de l'Organe d'Appel par le choix que le juge commercial international fait de trancher le litige en se plaçant au moment de la survenance du différend a apporté une meilleure prise en compte des accords environnementaux.

Mais la pratique du mémorandum d'accord sur les règles et procédures de règlement des différends a montré ses limites qui tiennent à l'application des règles formelles et au faible accès des PED au mécanisme. Le temps de la réforme du SRD est une exigence pour pérenniser sa légitimité.

2ème PARTIE

REFORMER L'ORD POUR UNE MEILLEURE PROTECTION DE L'ENVIRONNEMENT

Les problèmes environnementaux se caractérisent par leur globalité qui n'épargne aucun Etat. Si les règles du DIE sont utiles pour prévenir la dégradation de l'environnement. Il reste que la réglementation des Etats constitue l'instrument de base de l'action locale.

Tous les Etats devraient être capables de défendre devant l'OMC leurs règles commerciales de restriction au commerce. Mais le contexte actuel de fonctionnement de l'ORD ne permet pas au PED de faire valoir leurs droits. Cette condition est aggravée par des règles procédurales qui soulèvent au sein de la communauté des Etats des critiques à l'endroit de l'ORD.

Dans le respect des principes généraux établis dès sa création, les reformes devraient aller vers une plus grande juridicité du SRD (Chapitre I) et une prise en compte effective de la participation des PED l'utilisation du l'ORD (Chapitre II).

CHAPITRE I : CONFORTER LE SYSTEME DE REGLEMENT DES DIFFERENDS

Le SRD souffre par le caractère lacunaire des règles procédurales et de l'incapacité des organes politiques à jouer leur rôle pour instaurer une cohérence entre le commerce et l'environnement. En amont, les organes politiques doivent poser des règles de cohérence en vue de prévenir les conflits entre les AEM et le droit de l'OMC. En aval, les organes de l'ORD doivent garantir la sécurité juridique en perfectionnant les règles procédurales et organiques.

* 67 Article 2.2 de l'Accord SPS

* 68 NOIVILLE, (C), op. cit. p. 279

* 69 BEAUDET, (M), « l'unilatérale et les accords de l'OMC dans la lutte contre les changements climatiques post-Copenhague », Institut Québécois des hautes études internationales, universités de Laval, 10 février 2010, p. 31

* 70 Le protocole de Montréal a pour but de réduire et à terme d'éliminer complètement les substances qui appauvrissent la couche d'ozone. En 2009, le protocole de Montréal devient le premier protocole environnemental à vocation universelle avec 196 États signataires, http://fr.wikipedia.org/wiki/Protocole_de_Montr%C3%A9al.

* 71 WT / DS 2 / R, Rapport du groupe spécial, paragraphe 6.37, http : // www.wto.org/french/tratop_f/dispu_f.htm

* 72 Etats - Unis - Crevettes, Rapport de l'Organe d'appel, paragraphe 141, p. 48

* 73 C'est la définition donnée au principe de précaution par la convention de Paris pour la protection de l'Atlantique du Nord-Est.

* 74 SADELEER, (N), op. cit, p. 178

* 75 Confère pour les avantages coûts / bénéfices et bénéfices / risques respectivement l'affaire Pfizer T- 13 / 99 et T- 70 / 99 et l'affaire Servier C- 62 / 09.

* 76 VINEY, (G) et KOURILSKY, (C), op. cit, p. 72

* 77 NOIVILLE, (C), op. cit, p.283

* 78 La commission Codex Alimentarius est une instance intergouvernementale crée en 1962 par la FAO et l'OMS pour établir des normes internationales en matière de produits alimentaires et l'article 3 de l'accord SPS reconnaît au codex le statut de norme de référence au plan du commerce international.

* 79 NOIVILLE, (C), op.cit. pp. 284-285

* 80 MARRE, (B), la reforme de l'OMC et son lien avec l'architecture de l'Organisation des Nations Unies, rapport d'information de l'Assemblée Nationale, 15 juin 2000, p. 149.