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La nationalité à  la lumière des législations françaises et maghrébines

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par Mohamed Amine MAAROUFI
Université Hassan 2 - Diplomes des Etudes Universitaires Approfondies 2005
  

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SECTION II : La nationalité d'origine jure soli

Par jus soli ou droit du sol on entend le droit de l'enfant d'avoir la nationalité du pays ou il est né sans prendre en considération son origine.

Cependant, ce principe n'est pas absolu, en droit français ou en droit maghrébin par exemple, la naissance sur le territoire n'est pas suffisante pour que l'enfant se voie attribué la nationalité d'origine jure soli, néanmoins, d'autres conditions sont toujours exigées par le législateur de chaque Etat.

Autrement dit, la naissance sur le territoire ne suffit normalement pas à faire
attribuer la nationalité, elle n'agit exclusivement que dans le cas où elle serait le seuiet unique facteur susceptible d'être pris en compte afin d'empêcher l'apatridie128.

Néanmoins, la naissance sur le territoire reste le facteur principal, tandis que les autres conditions ne sont qu'accessoires, et c'est pour cette raison que nous allons traiter de la notion de territoire en premier paragraphe, avant de s'attaquer aux modalités d'attribution de ce type de nationalité d'origine en second paragraphe.

128 LOUSOURN (Ivan) et BOUREL (PIERRE), « Droit international privé », 6ème édition, Dalloz, Paris, 1999, page 636.

II. A. La territorialité des lois relatives à la nationalité en France et au Maghreb

En droit international public, le territoire est considéré comme étant un élément constitutif de l'Etat.

Le territoire est soigneusement délimité par les frontières au- delà desquelles l'exercice des compétences gouvernementales disparaît puisqu'elles rencontrent une autre souveraineté nationale129 .

Le Maroc et la Tunisie ont été inclus sous protectorat de la France, tandis que l'Algérie était radicalement considérée comme un département français, et durant cette période, les Marocains ne se sont pas vus attribuer de plein droit la nationalité française du fait de l'instauration du protectorat.

Si les textes de loi de droit commun se sont appliqués au Maroc, des textes spéciaux ont édicté des conditions particulières pour l'acquisition de la nationalité française au Maroc. Ces textes ont prévu l'acquisition de la nationalité française pour les personnes d'origine étrangere (c'est à dire ni françaises ni marocaines) nées au Maroc au temps du protectorat d'un parent lui-même né au Maroc durant cette période (exception faite des ressortissants britanniques nés avant le 1er janvier 1938)130.

Au Maroc comme en Tunisie, une législation spéciale a été en vigueur dans des domaines limités.

La législation de droit commun s'est donc appliquée dans ces anciens protectorats comme dans tout Etat étranger pour les cas d'attribution, d'acquisition ou de perte de la nationalité française, qui ne rentraient pas dans les prévisions des textes spéciaux.

129 Ob.cit.

130 Ministère de la justice, «La nationalité française, textes et documents », la documentation française, Paris, 1985, 1989, page 244.

Aux termes de l'article 5 du code de la nationalité marocaine, l'expression «au Maroc » doit s'entendre non seulement du territoire marocain, mais encore des eaux territoriales marocaines, et des navires et aéronefs de nationalité marocaine131. Cette disposition n'a pas d'équivalent dans le code de la nationalité française et s'inspire de l'article 6 du code de la nationalité tunisienne. Elle a surtout pour but d'affirmer la souveraineté marocaine132.

Le territoire terrestre marocain est d'une superficie de 710850 km2, le Maroc a le privilege de s'ouvrir d'une part sur l'Atlantique à l'ouest avec 2934 Km de côte, et d'autre part sur la méditerranée au nord avec 512 Km de côte, ce vaste territoire partage des frontières avec l'Algérie à l'est et au sud, avec la Mauritanie133 .

Par ailleurs, et à l'image des autres pays d'Afrique, les frontières constituent des « bombes à retardement, un cadeau empoisonné légué par le colonisateur »134 , mais le Maroc est le pays qui a été le plus dépecé à l'époque du protectorat et qui fait face à des positions gouvernementales, au soubassement colonial avec l'Espagne, ou à des rivalités géopolitiques régionales avec l'Algérie.

Jusqu'en 1973- 1974, le problème du Sahara était un problème de lutte de libération mené par le peuple marocain, mais en 1975, le pouvoir a appelé à une marche verte, c'est à dire sans armes, ce à quoi les partis politiques légaux ont répondu par un oui ferme et agissant. Or, cet agissement n'a résolu le problème qu'en partie.

Par ailleurs, l'enfant né sur ce territoire de mere marocaine et de pere apatride ou inconnu est marocain, ce qui signifie que le Sahara fait sans aucun doute partie intégrante de notre territoire.

Au sujet de ces fractions du territoire marocain (Ceuta et Mellilia les îles Jafarines,
Penon de Vêlez, et Penon d'Al Houssaima), notre pays a gelé pendant longtemps la

131 On emploi aussi le terme «immatriculés au Maroc »

132 GUIHO, (Pierre), «La nationalité marocaine », collection de la faculté des Sciences
juridiques, Economiques et Sociales de Université de Rabat, édition La Porte

/Librairie de Medecis, Rabat / Paris, 1961, page 26.

133 Situation et carte du Maroc, www.marocains.biz , le 17/03/04.

134 Op.cit, MOULAY RCHID.

ratification de l'accord d'Ifrane avec l'Algérie et revendique ces portions du territoire.

Le Maroc fait face diplomatiquement et militairement à des prétentions en dépit de la récupération du Sahara, et de l'unanimité nationale faite autour de cette cause.

Bien qu'un membre fondateur de l'OUA, le Maroc s'en est retiré le 12 novembre 1984, apres l'admission de la prétendue RASD, en attendant que triomphe la sagesse. Ainsi, par << territoire marocain >>, il faut considérer non seulement le territoire sous souveraineté nationale au moment de la mise en vigueur du code de la nationalité de 1958, mais aussi Tarfaya, Sidi Ifni récupéré en 1961 et le Sahara en 1975.

Toutefois, en droit français, le terme <<territoire français >> signifie la France métropolitaine ou, en d'autres termes, la France continentale et la Corse, en premier lieu, et en second lieu, les territoires et départements d'outre mer, des collectivités territoriales de Mayotte et saint- Pierre- et- Miquelon.

En dehors des <<vieilles colonies >> : Algérie, Antilles et réunion, auxquelles le code de la nationalité de 1945 comme les lois de 1889 et de 1927 s'appliquaient de plein droit, les autres territoires et possessions françaises étaient soumis conformément à l'article 10 du code au principe de la spécialité des lois en matière de nationalité.

Rappelons dans ce cadre que la France est pour sa part présente dans la collectivité de Mayotte, aux terres Australes, et Antarctiques françaises, sur les îles Eparses du canal de Mozambique (Glorieuses, Jean De Nova, Europa et Bassas de india), sur le récif de Tromelin et enfin, la Réunion qui a le statut de territoire d'outre mer (T.O.M) -comme la Guadeloupe et la Martinique- depuis la loi fondamentale du 19 mars 1946.135 Dans ces territoires dit d'outre mer, placés sous la souveraineté de la France, antérieurement à l'entrée en vigueur de la loi du 9 janvier 1973, l'attribution, l'acquisition ou la perte de la nationalité française étaient régies par des dispositions

135 Oraison (André), << A propos de la décolonisation de l'île de la réunion >>, in Revue de droit international de sciences diplomatiques et politiques (The international law revue), C.L HEINBACH, Lausanne, n° 1, janvier- avril 1998, pp 1- 34.

spéciales sauf en ce qui concerne l'Algérie et les actuels T.O.M où la législation de droit commun a toujours été applicable.

Dans ces territoires, la législation spéciale a suivi dans l'ensemble l'évolution de la législation de droit commun, mais avec certaines adaptations et principalement des restrictions en ce qui concerne l'attribution ou l'acquisition de la nationalité française par la naissance et la résidence dans ces territoires136.

136 La nationalité française, textes et documents officiels, page 127.

II .B. Les modalités d'attribution des nationalités d'origine par le droit du sol France et dans les trois pays du Maghreb

Parmi les codes des trois pays du Maghreb, le code de la nationalité tunisienne, est le seul à marquer d'une manière particulière les effets du droit du sol pour l'attribution de la nationalité à titre originaire en dehors des cas des enfants trouvés ou dont les parents sont inconnus.

Effectivement, le code en question attribue la nationalité tunisienne, d'une part, à l'enfant né en Tunisie de parents apatrides résidant sur le sol tunisien depuis 5 ans au moins ; et d'autre part, à l'enfant né en Tunisie et dont le père et le grand-père paternel sont nés sur ce territoire.

Pour le cas du Maroc, l'article 7 du code de sa nationalité prévoit des cas rares et limités en la matière. En effet, cet article, comme on l'a déjà mentionné, ne prévoit que certains cas d'octroi de ce type de nationalité, alors que la jurisprudence du protectorat considérait que la nationalité marocaine ne pouvait en aucun cas être attribuée jure- soli, c'est donc une innovation en ce sens que l'article en question dispose qu'est marocain l'enfant né au Maroc de mere marocaine et de pere apatride ou inconnu, ainsi que l'enfant né au Maroc de parents inconnus.

S'agissant du premier cas, qui est celui de «l'enfant né de mère marocaine et de père apatride », il faut remarquer que l'enfant né d'une mere de nationalité marocaine et de pere sans nationalité n'est marocain que s'il est né sur le territoire marocain. La différence semble difficile à justifier, ce cas suppose deux hypothèses ; celle du père marocain et celle du père étranger ; mais si l'enfant est né à l'étranger, il est peu probable que le père inconnu soit marocain137.

Quant au second cas prévu par l'article 7, qui est celui de «l'enfant né au Maroc de parents inconnus », dans ce cas, le texte suppose que les deux parents soient inconnus ; il ne sera donc pas applicable si l'un des parents seulement est inconnu. Cette disposition n'est pas nouvelle à l'égard des enfants élevés en milieu musulman

137 Op.cit.

ou israélite, qui étaient déjà considérés comme marocains. Par contre, les enfants de parents inconnus élevés en milieu «européen », qui étaient jusqu'à présent considérés comme apatrides, reçoivent désormais la nationalité marocaine. Il en résulte en vertu de l'article 3 du code qu'ils se trouvent soumis au statut personnel et successoral régissant les Marocains musulmans138 .

En fait, par l'application du droit du sol, le code de la nationalité marocaine ne vise pas l'assimilation des populations établies depuis une longue durée sur notre territoire, comme c'est le cas de la loi française qui vise inclure, voir assimiler les populations immigrées sous sa nationalité, la naissance successive de plusieurs générations au Maroc ne confère pas la nationalité marocaine d'origine ; elle ouvre seulement la possibilité d'acquérir cette nationalité sous réserve d'un contrôle gouvernemental en vertu de l'article 9 du code de 1958.

Néanmoins, en prévoyant la faculté d'attribution jure soli, notre code ne vise que réduire les cas d'apatridie en vertu des traités et accords internationaux dans lesquels le Maroc s'est engagé des l'aube de la récupération de son indépendance.

Le code algérien quant à lui adopte les solutions du code marocain en ce qui concerne l'enfant né de mere algérienne et de pere inconnu ou apatride.

Par ailleurs, les enfants nés en Algérie d'une mere algérienne et d'un pere étranger, le code algérien leur attribue la nationalité algérienne à titre originaire, si le père étranger est lui-même né en Algérie. Or ces enfants peuvent répudier cette nationalité dans le délai de deux ans qui précédent leur majorité.

La législation française, quant à elle accorde une assez large place au droit du sol, cela s'explique par la situation démographique et économique de ce pays, qui est largement différente de la notre.

En France, il n'est pas souhaitable que les enfants d'immigrés fixés définitivement en
France demeurent en dehors de la communauté française. Or, la prise en

138 Op.cit. GUIHO, (Pierre), page 25.

considération du jus soli traduit sur le plan juridique, un phénomène maintes fois constaté, à savoir qu'ils respirent le même air, souffrent les mêmes intempéries, bénéficient des mêmes institutions, des mêmes services publiques et dont les intérêt se croisent, la solidarité et les affinités qui créent la nationalité commune.

En droit français ce n'est pas la naissance qui <<nationalise », c'est la vie dans le milieu français, encore faut-il que des conditions supplémentaires soient nécessaires pour que la naissance sur le territoire français soit attributive de la nationalité d'origine139 .

Effectivement, et aux termes de l'article 19 du code de la nationalité française «est français l'enfant né en France de parents inconnus », ces dispositions sont donc presque identiques à celle de l'article 7 de notre législation. Ce principe traditionnellement admis a l'avantage d'éviter l'apatridie, sa portée est néanmoins restreinte par le caractère provisoire qui lui est reconnu, la législation française et la notre, prévoient que l'enfant sera réputé n'avoir jamais eu la nationalité du pays de sa naissance, si au cours de sa minorité sa filiation est établie à l'égard d'un étranger, et s'il a conformément à la loi nationale de cet étranger la nationalité de celui-ci. Autrement dit, cet enfant acquière la nationalité de cet étranger et sa nationalité dite <<provisoire » disparaît rétroactivement au profit de la nationalité de ses ascendants.

Cette disposition rétroactive ne pote pas atteinte à la validité des actes passés par l'intéressé, ni aux droits acquis par les tiers sur la nationalité apparente antérieurement possédée140.

D'un autre coté, l'article 19 - 1 du code civil (21 -1 du code de la nationalité) qui a été ajouté au code de la nationalité de 1945 par la loi du 9 janvier 1973141, reprend des solutions qui soit avaient été réitérées du droit français par la réforme de 1938, soit étaient déjà proposées par les auteurs.

139 Op.cit.

140 Op.cit.

141 LOUSOUARN (IVON) et BOUREL (Pierre), «Droit international privé », 6ème édition, Dalloz, Paris, 1993, page 28

Cependant, alors que la loi de 1989 conférait la nationalité française d'origine à l'enfant né en France de parents de nationalité inconnue, l'article 19 - 1 vise le cas de parents apatrides, ou encore les enfants nés en France de parents apatrides ou de parents de nationalité étrangère qui ne peut leurs être transmise.

Quant à l'enfant né en France de parents étrangers nés en France, la loi du 7 févier 1951 lui donne la nationalité française tout en lui conservant une faculté d'option contraire à la majorité142. La loi du 26 juin 1886 supprime la faculté d'option en cas de simple naissance en France, elle remplace le régime de déclaration acquise par celui de l'acquisition automatique sauf option contraire de l'intéressé.

L'article 23 du code de la nationalité française prévoit que l'enfant légitime ou naturel, né en France lorsque l'un des parents au moins y est lui-même né à la nationalité française. Cette disposition s'applique sans faculté de répudiation si les deux parents sont nés en France c'est ce que l'on appelle «le double jus soli >> qui est une notion inconnue en droit marocain.

Actuellement, la nationalité des enfants nés en France de parents étrangers est devenue la pomme de discorde entre la gauche et la droite, la loi du 16 mars 1998 rétablit pour ces enfants la règle, en vigueur de 1989 à 1993 ayant été remplacée par l'obligation de manifester sa volonté de devenir français a rompu avec cette tradition, sans pourtant remettre en cause le principe du droit du sol, alors que la loi actuellement en vigueur, comme celle qui l'était avant 1989 prévoit l'acquisition de plein droit de la nationalité française à la majorité sous certaines conditions de résidence qui ont été légèrement assouplies.

Elle permet aussi, à partir de l'age de 13 ans, d'anticiper cette acquisition par une réclamation de nationalité. La nouvelle loi retouche également sur un assez grand nombre de points, et dans un esprit libéral, les dispositions législatives en vigueur143.

142 NGUYEN VAN YEN (Christian), «Droit de l'immigration >>, P.U.F, Paris, 1986, page 306.

143 Ob.cit.

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"Un démenti, si pauvre qu'il soit, rassure les sots et déroute les incrédules"   Talleyrand