CHAPITRE 1er : La nationalité d'origine
Nation, nationalité, natif, naître. On sera
tenté de trouver une racine commune à tous ces termes si la
langue française était seule impliquée dans un
débat qui est universel. Il n'en révèle pas moins un lieu.
Naître de ~ naître à ..., ce sont là les deux
circonstances constitutives du lien de rattachement retenu par le droit moderne
: Le droit du sang et le droit du sol.
Le premier traduit la filiation et relie à la population
habitant un territoire donné. Le second relie directement au
territoire110 .
A l'occasion de l'élaboration de leurs droits de la
nationalité, différents Etats hésitent entre le droit du
sang et le droit du sol comme critère d'attribution de leur
nationalité d'origine, sauf que ce qu'on ne peut guere admettre est le
fait qu'un Etat déterminé prévoie l'un de ces deux
critères comme seul critère d'attribution de sa
nationalité, ce qui est fréquent c'est que le législateur
donne plus d'importance à l'un d'entre eux ou prévoit un
équilibre entre les deux.
Dans un pays qui a besoin d'une main-d'oeuvre étrangere
pour les besoin de son économie, comme c'est le cas de la France, le
droit du sol occupe une place beaucoup plus importante que celle prévue
par les législations des pays d'émigration comme c'est le cas du
Maroc, la Tunisie ainsi que l'Algérie, vu que ses pays n'ont pas besoin
d'inclure des étrangers dans leurs nationalités, sauf que ces
pays doivent veiller à retenir leurs ressortissants qui résident
à l'étranger dans leurs nationalités afin que le lien avec
leurs pays d'origine puisse continuer à exister, vu le rôle
considérable que ses personnes présentent à leurs
économies nationales.
L'étude de la nationalité d'origine des
personnes physiques à la lumière des législations
françaises marocaines algériennes et tunisiennes va être
effectuée selon le plan de travail suivant :
110 Op.cit : ISSAAD (Mohand).
La nationalité attribuée à la naissance de
l'individu dite nationalité d'origine jure sanguinis
fera l'objet d'une premiere section,
La nationalité d'origine jure soli fera
l'objet d'une seconde section.
SECTION I : La nationalité d'origine jus
sanguinis
L'expression «jus sanguinis » signifie
littéralement «droit du sang ». Elle est composée des
substantifs jus, qui signifie droit, et sanguinis
signifiant sang.
Le jus sanguinis ou le droit du sang qualifie en droit
international public et privé la nationalité par filiation, par
opposition à la nationalité de territoire qu'on appelle jus
soli.
A Rome, la citoyenneté d'origine se réglait
selon le droit du sang et la qualité de citoyen s'octroyait par la
naissance en justes noces d'un pere citoyen, quel que soit d'ailleurs l'origine
de la mère.
Afin que notre étude concernant la nationalité
attribuée par le bienfait du droit du sang soit claire, on a jugé
nécessaire de traiter tout d'abord de la filiation en droit musulman et
en droit français (A) avant de passer aux modalités d'attribution
de ce type de nationalité (B).
I.A. La filiation en droit musulman et en droit
français
En matière de nationalité d'origine jus
sanguinis, la filiation revêt une importance capitale, la perception de
cette dernière varie d'une société à une autre, et
évidemment, d'une législation à une autre.
D'importantes variations existent sur la nature de la
filiation qui peut transmettre la nationalité. Le principe moderne
d'égalité des sexes permet autant à la mere qu'au
père de léguer sa nationalité aux enfants, que ceux- ci
soient légitimes ou illégitimes, dans de nombreuses
législations récentes.
Cependant, il faut constater la résistance des droits
d'inspiration religieuse, surtout ceux influencés par l'Islam, qui
privilégie le pere, et celui d'Israël qui tend vers la
mère111.
Le droit malékite distingue, comme le droit
français, deux sortes de filiation, maternelle et paternelle
dotés d'effets assez différents.
S'il est vrai qu'à l'égard du pere, la
législation musulmane, pour des raisons de haute moralité n'admet
qu'une seule filiation, la légitime, qui peut d'ailleurs provenir, outre
le mariage de deux autres sources ignorées du doit positif en
général et du droit français en particulier :
L'IQRAR qui s'entend de l'aveu de paternité de
l'enfant mis au monde par une concubine légale et que le maître de
celle-ci admet comme son fils avec la qualité de
légitime112, or, cette regle n'est plus applicable
aujourd'hui avec l'abolition de l'esclavage au Maroc avec l'avènement du
protectorat,
Et l'ISTILHAQ qui est la reconnaissance de
paternité légitime avec comme corollaire,
la prohibition
absolue de la reconnaissance paternelle d'enfant naturel, ainsi que de
la
légitimation par mariage subséquent, car la filiation ne doit
jamais laisser
111 PRUJINER (ALAIN). Ob.cit.
112 LAPANE-JOINVILLE (Henry), «la reconnaissance de
paternité légitime en droit musulman malékite »,
in revue marocaine de droit, no 1, (9ème année),
1er janvier 1957.
apparaître l'existence de relations irregulières
entre un individu et la mère de son enfant.
La législation musulmane n'a pas la même attitude
à l'égard de la mere. Elle admet parfaitement les deux sortes de
filiation legitime et naturelle avec des caractères à peu
près identiques à ceux que leur attribue le droit
français.
Toutefois, l'ancien code de statut personnel tel qu'il a
été modifié en 1992 néglige certains droits de
l'enfant naturel tel que le droit à l'héritage de son
pere113.
En revenant aux dispositions de l'ancien code de statut
personnel, l'article 83 ne reconnaît pas la filiation naturelle pour ce
qui concerne le père de confession musulmane, tandis que les
dispositions du code hebraïque sont de caractère general et ne font
aucune distinction entre la filiation naturelle et la filiation legitime et il
s'ensuit donc que l'enfant né d'une mere marocaine de confession juive
et d'un pere étranger acquiert la nationalité de sa mere.
Cependant, avec l'avènement du nouveau code de statut personnel, dit
<<code de la Famille » qui vise
l'égalité entre l'homme et la femme et la protection de l'enfant
et son droit à la paternité est l'une des révolutions
qu'introduit cette réforme.
Cette reforme est une avancee considerable du point de vue de
la reconnaissance de l'enfant illégitime dans notre societe sous reserve
de certaines conditions. Encore faut-il apporter la preuve irréfutable
de la filiation. La fiabilité de l'expertise ADN, malgré le
coüt élevé de ce type d'expertise n'est donc plus à
démontrer et les testes genetiques aujourd'hui disponibles permettent de
prouver avec une quasi- certitude la filiation de l'enfant dont la filiation
est contestable114.
On peut donc constater que le nouveau code de la famille
accorde un interêt
particulier à l'enfant et à ses
droits comme le souligne SM le Roi Mohamed VI, que
Dieu le glorifie, dans
son discours d'ouverture de la session parlementaire
113 Nombreux sont ceux qui croient à tort que le code de
statut personnel et successoral est compétant pour déterminer la
nationalité et confondent ce droit avec le droit à la
succession.
114 AMZAZI (Saïd), << Réforme de la
Modawana : L'ADN en droit de la filiation », in
Liberation du lundi 24 novembre 2003, page 3.
d'automne 2003 en déclarant que la nouvelle
législation a comme objectif de «préserver les droits de
l'enfant en insérant dans le code des dispositions pertinentes des
conventions internationales ratifiées par le Maroc en garantissant
l'intérêt de l'enfant. ».
Une réforme du code de la nationalité marocaine
s'avère donc nécessaire, voir urgente, et un nouveau code de la
nationalité marocaine conforme à l'esprit du code de la famille
doit voir le jour.
Si le droit maghrébin et le droit français ont
des visions différentes en la matière, ceci est dû
principalement au fait que les trois pays du Maghreb, exception faite du cas de
la Tunisie, sont des pays qui, en matière de statut personnel,
s'attachent à la tradition musulmane, et précisément, au
rite malékite, tandis que le statut personnel français est
régi par le code civil français à caractère
laïc.
Par ailleurs, en ce qui concerne les effets de l'ascendance
maternelle, les solutions adoptées par les législations des trois
pays du Maghreb sont différentes. La législation tunisienne,
à titre d'exemple, reconnaît à l'ascendance maternelle les
effets les plus importants sur la nationalité, puisqu'elle donne la
qualité de tunisien à l'enfant né d'une mere tunisiennes
et d'un pere inconnu ou qui n'a pas de nationalité ou dont la
nationalité est inconnue, quel que soit le lieu de sa naissance ;
l'enfant né d'une mere tunisienne et d'un pere étranger, a
condition que sa naissance ait eu lieu sur le territoire tunisien.
Sur le plan international, la proclamation du principe
d'égalité dans la plupart des pays occidentaux tels que la France
où l'égalité de la filiation fut proclamée par la
loi du 3 janvier 1972, ce principe comporte néanmoins certaines
limitations à l'égard de l'enfant adultérin et
incestueux.115
En France, le sujet est toujours d'actualité.
Après le projet du 28 décembre 1991,
tendant à accorder
à l'enfant adultérin les mêmes droits successoraux que
l'enfant
légitime et celui du 8 févier 1993 qui abroge la
règle de la demi- part, deux missions
115 ZAHAR (Roula), «le statut successoral des enfants
illégitimes en droit libanais », in proche-orient, Etudes
Juridiques, Revue de la Faculté de Droit et de Sciences Politiques,
Université saint Joseph, No 54, Beyrouth, 2001, pp 132-200.
furent successivement lancées en 1998 sur l'initiative
du garde des sceaux pour tenir juridiquement compte des faits. Le premier
rapport, déposé le 14 mai 1998 critique le statut
inégalitaire des enfants adultérins tandis que le second rapport,
déposé le 14 septembre 1998 préconisa d'abroger les
limites aux droits successoraux de l'enfant adultérin et de proclamer
l'égalité totale des filiations.
Toutefois, en matiere d'adoption, le droit musulman
reconnaît la KAFALA, qui n'est rien d'autre que la prise en
charge de l'enfant. Au Maroc, la loi n° 15-01 relative à la prise
en charge des enfants abandonnées qui abroge la loi n° 1-93-165 du
10 septembre 1993116 dispose dans son article 2 que la KAFALA d'un
enfant abandonné est l'engagement de prendre en charge la protection,
l'éducation, et l'entretien d'un enfant abandonné au même
titre que le ferai un père à son enfant.
La KAFALA au titre de l'article 2 de la loi ne donne pat droit
à la filiation ni à la succession.
Selon la loi 15-01, la prise en charge d'un enfant agé de
plus de 12 ans grégorienne est subordonnée à son
consentement personnel.
En droit marocain, la prise en charge d'un enfant cesse pour
les motifs suivants : lorsque l'enfant soumis à la KAFALA atteint l'age
de la majorité légale117 ; le déces de l'enfant
;
le décès des deux époux ou de la femme
chargés de la KAFALA ; l'incapacité conjointe des deux
époux ;
l'incapacité de la femme qui prend en charge l'enfant ;
la dissolution de l'établissement, de l'organisme,
l'organisation ou de l'association assurant la KAFALA ;
116 La loi du 10 septembre 1993 est abrogée par
l'article 32 de la loi n° 15-01.
117 Ces dispositions ne s'appliquent ni à la fille non
mariée, ni à l'enfant handicapé ou incapable de subvenir
à ses besoins.
l'annulation du droit de prendre en charge par ordonnance
judiciaire en cas de violation par la personne qui l'assume de ses obligations
ou en cas de désistement de ladite personne ou si l'intérêt
supérieur de l'enfant soumis à la KAFALA
l'exige.118
Or, l'adoption est destinée à créer un
lien fictif de filiation entre deux personnes. En ce sens, elle s'oppose
à la filiation reposant sur des effets biologiques qui sont la filiation
légitime et la filiation naturelle.
Dans l'adoption, des rapports juridiques analogues à
ceux inhérents à la filiation biologique découlent du
jugement qui la prononce. En effet, l'adoption est une filiation volontaire,
instituée, selon Isabelle COPARD119, par un jugement
prononcé par un tribunal de grande instance, il s'agit parfois de
l'expression d'une triple volonté :
|
consentement à l `adoption par la famille par le sang, de
la famille adoptive,
et de l'enfant lorsqu'il atteint l'age de 13 ans.
|
L'adoption internationale, qui est en relation directe avec
notre sujet, est celle dans laquelle intervient un élément
d'extranéité. A ce titre, elle recouvre plusieurs
réalités, notamment, l'adoption d'un enfant venant d'un autre
pays.
La loi du 6 février 2001 s'est efforcée de
stabiliser le droit français de l'adoption internationale, après
le trouble provoqué par la circulaire du 16 février 1999.
En ce qui concerne les conditions d'adoption, elle a maintenu
la compétence de la loi des effets personnels du mariage des adoptants,
mais s'écartant des solutions antérieures, elle à exclut
l'adoption lorsque celle-ci est prohibée, soit par la loi personnelle de
l'enfant, sauf si, né et résidant habituellement en France, il a
vocation à devenir français, soit par la loi nationale de chacun
des adoptants.
118 Droit de la famille, Série «textes
législatifs et réglementaires », n° 50, 2004,
Publication de la Revue Marocaine de Droit des affaires et des Entreprises,
Casablanca, 2004, pp52-62.
119 Op.cit
L'innovation la plus remarquable de la loi, selon le
professeur Paul LAGARDE120 est de soumettre les effets de
l'adoption, qu'elle soit prononcée en France ou à
l'étranger, à la loi française, ce qui permet
d'éviter l'insécurité juridique et les
inégalités qui résulteraient d'une multitude de statuts
différents d'enfants adoptifs sur le territoire français.
Ce qui a été dit va nous amener à se
poser une question dont on trouvera la réponse à l'occasion du
second paragraphe, notamment si ce que ce type particulier de filiation produit
des effets en matière de nationalité De la même
manière que la filiation biologique ?
120 LAGARDE (Paul), «La loi du 6 février 2001
relative à l'adoption internationale : une opportune clarification
», Revue critique de droit internationale privé, 90 (2),
avril- juin 2001, pp 275-323
I .B. L'attribution de la nationalité par le biais
du droit du sang
Partout dans le monde, la voie la plus normale d'acquisition
de la nationalité est le droit du sang, l'attribution de la
nationalité jus sanguinis se justifie, selon le professeur Jean DERUPE,
par l'influence de l'éducation
familiale121.
En droit maghrébin, l'enfant né d'un pere
marocain, algérien ou tunisien est une présomption pour
établir le sentiment nationaliste et le lien spirituel qui lie cet
enfant à l'Etat marocain, c'est à dire l'Etat auquel s'attache
son pere.
Selon la loi marocaine à titre d'exemple, l'enfant dont
le pere est de nationalité marocaine est donc marocain selon le code de
la nationalité de 1958 sans prendre en compte ni la nationalité
de sa mère, ni son lieu de naissance, en plus, on peut constater du code
de la nationalité marocaine que l'enfant garde sa nationalité
marocaine même en cas d'octroi d'une autre nationalité. Ce cas de
figure est tres répondu chez les enfants de marocains qui
résident à l'étranger, et qui sont soit nés
à l'étranger, dans un pays qui attribue sa nationalité
à la naissance par la simple naissance sur son territoire ou par
filiation si la mere est ressortissante d'un Etat qui lui permet de transmettre
sa nationalité à ses descendants, comme c'est le cas par exemple
d'un enfant né en Belgique dont le père est marocain et la
mère est française.
On peut donc déduire que la nationalité marocaine
ne se perd pas par le fait d'avoir une nationalité
étrangère.
En d'autres termes, le droit marocain est favorable à
la pluri nationalité comme son homologue français, contrairement
à certaines législations de certains Etats tels que la Turquie,
le Cambodge, le Laos, Sri- Lanka, le Congo, Haïti, et
Madagascar122.
121 DERRUPE
122 « La politique de nationalité en 1999,
données chiffrées et commentaires », in
www.social.gouv. F
Toutefois, certains pays d'immigration comme c'est le cas des
Pays Bas ont opté pour le principe de la suppression de la double
nationalité, et voulaient faire appliquer cette option à la
troisième génération d'immigrés marocains. Chose
que le Maroc refuse catégoriquement en vertu du principe
d'allégeance perpétuelle. Les négociations sur cet aspect
mené par Mme VERDONK en sa qualité de ministre
néerlandaise de l'immigration et de l'intégration aupres des
départements marocains concernés à savoir
l'intérieur, la justice et le secrétariat d'Etat chargé
des M.R.E, auront donc été un échec.
Le Maroc souhaite maintenir la nationalité marocaine
automatiquement pour tous les immigrés dont les parents sont d'origine
marocaine. Ceci alors que les néerlandais voudraient que les
immigrés marocains de la troisième génération
n'aient plus dorénavant qu'une seule nationalité,
néerlandaise ou marocaine. L'objectif avoué est de faciliter les
procédures administratives et judiciaires. La Haye estime
également que la double nationalité « complique la tache
aussi bien pour la justice que pour les justiciables »123.
Mais d'autres raisons, liées essentiellement aux problèmes de
l'intégration que vivent les marocains dans ce pays sont
également avancées.
Le Maroc lui ne peut pas retire la nationalité
d'origine, il s'agit d'une question de souveraineté non
négociable. Le ministre de la justice, quant à lui, reste ouvert
au dialogue124 pour débattre cette question
épineuse.
L'Etat marocain doit donc être favorable à la
double nationalité afin de pouvoir préserver les droits de notre
communauté marocaine de l'étranger, autrement dit, par le biais
de son droit de la nationalité, le Maroc doit veiller à ce que la
nationalité de ses émigrés soit préservée
afin que ces personnes gardent toujours un certain lien avec leur pays
d'origine, sachant que les transferts des Marocains résidents à
l'étranger sont vitaux pour notre économie,
l'émigré joue donc un rôle primordial dans
l'économie du pays, et, vu que, selon Khalid TRIKI125 :
« Nos travailleurs à l'étranger sont une sacrée
machine à sous qui crache pas moins de 30 milliards de dirhams
123 QUATTAB (Tarik), << Verdonk cale sur la
nationalité marocaine a, in Aujourd'hui le Maroc, n° 923, du
jeudi
16 juin 2005.
124 Ibid.
125 TRITKI (Khalid), << Le beur et l'argent du beur »,
in Telquel, N°137, du 24 au 30 juillet 2004, pp 24- 25.
chaque année (33 milliards de dirhams en 2003). ~cela
ne concerne que les transferts par circuit bancaire ».
D'un autre coté, l'article 6 du code de la
nationalité marocaine doit obligatoirement être modifié
dans le sens d'une égalité entre les hommes et les femmes, vu
que, comme on l'a déjà souligné dans le cadre de la
premiere partie, les marocaines qui se marient avec des ressortissants de pays
étrangers, ainsi les statistiques qu'on a avancé montrent tres
bien q'elles sont plus nombreuses que les marocains qui épousent des
étrangères.
Rappelons dans cette rubrique que les femmes de
nationalité marocaines ayant épousé des ressortissants de
l'U.E s'élève à 1640 sur un total de 2507 soit un taux de
68,93°/° de femmes.
D'autre part, les études sociologiques prouvent
qu'à partir des années 80, l'émigration vers les pays du
nord et vers les pays producteurs de pétrole, en l'occurrence les pays
du golf arabo - persique, en provenance des pays du sud est devenue de plus en
plus féminine. Cette migration engendre dans un grand nombre de cas des
mariages avec des étrangers, et en conséquence des enfants issus
de mariage mixtes, considérés comme des étrangers au pays
de leurs mères, ne serai ce que sur le plan juridique.
Toutefois, nos voisins algériens ont déjà
entamé la démarche qui leur permettra d'arriver à cette
égalité entre l'homme et la femme.
La nouvelle version du code de la nationalité
algérienne jugée pour le moins révolutionnaire, accorde
désormais la nationalité algérienne aux enfants nés
en Algérie et dont la mère est algérienne
indépendamment du lieu de naissance du père . Il est
également possible aux enfants nés à l'étranger de
mere algérienne et de pere étranger de prétendre à
la nationalité avant ou après la majorité.
Selon les nouvelles dispositions, aussi bien le père
que la mère de nationalité algérienne peuvent faire
bénéficier leurs enfants mineurs de la nationalité
algérienne, chose qui était auparavant réservée
uniquement au père.
L'avant projet code de la nationalité s'assigne comme
objectif :
une mise à niveau de la législation sur la
nationalité par rapport aux traités et conventions
ratifiés par l'Algérie en matière de droits de l'Homme,
la consécration de l'égalité entre l'homme
et la femme,
la protection des enfants en matière de
nationalité,
l'assouplissement des conditions d'accès à la
nationalité algérienne.
Le droit français, reste étroitement lié
à la conception et à l'organisation de la famille. Il n'est donc
pas surprenant de constater que la réglementation de ses
modalités a suivi l'évolution de la législation civile
interne.
Jusqu'à une époque récente, la
primauté exercée par le mari justifiait que celui-ci soit
considéré à titre principal comme le donneur de la
nationalité aux enfants, c'est dans ce sens que le code de la
nationalité de 1945126 avait donné la
prépondérance à la nationalité du père,
celle-ci étant transmise à l'enfant quel que soit son lieu de
naissance et la nationalité de sa mère, sauf que cette
dernière ne transmettait sa nationalité française à
ses descendants, sans condition de naissance sur le territoire français,
que si la nationalité du pere n'était pas connue ou s'il a
été de nationalité étrangere, l'enfant ayant alors
une faculté de répudiation. En effet, pour que la
nationalité française d'origine soit attribuée à
l'enfant sans faculté de répudiation, il faut que les deux
parents aient la nationalité française.
La solution qui résulte d'une interprétation
combinée des articles 17 et 19 du code de la nationalité (art 18
et 18 /1° du code civil) est donc plus restrictive que celle en vigueur
sous l'empire du code de 1945, celui-ci permettait de conférer la
nationalité d'une façon définitive du moment que le pere
la possédait. Or, l'article 19 a élargi la solution
antérieure en l'étendant au cas ou le parent français est
le père.
126 Article 71/1° de l'ancien code de la
nationalité.
Si l'enfant est né à l'étranger, d'un
pere français et d'une mere étrangere, on lui a permis de
répudier la nationalité française dans les six mois
précédent sa majorité et depuis la loi de 1993 dans les
douze mois la suivant127 à moins que l'autre parent apatride
ou étranger ait acquis la nationalité française durant sa
minorité, la faculté de répudiation n'étant plus
alors justifiée. La nouvelle loi a donc pour conséquence
d'étendre le champ d'application de la faculté de
répudiation et de limiter ainsi par contrecoup le cas d'attribution
définitive de la nationalité française.
Toutefois, et contrairement au système des codes de la
nationalité des trois pays du Maghreb, la loi française
prévoit expressément le principe d'égalité des
filiations naturelle et légitime, et fixe uniformément pour
l'enfant légitime que pour l'enfant naturel les regles d'attribution
jure sanguinis de la nationalité française d'origine, ainsi, la
nationalité française est aussi ouverte à l'enfant ayant
fait l'objet d'une adoption simple par une personne de nationalité
française. Cet enfant peut, jusqu'à sa majorité,
déclarer qu'il réclame la nationalité française,
à condition de résider en France à l'époque de sa
déclaration.
L'obligation de résidence est supprimée lorsque
l'enfant a été adopté par une personne de
nationalité française n'ayant pas sa résidence habituelle
en France.
La nationalité française peut être
réclamée dans les mêmes conditions par l'enfant recueilli
en France et élevé par une personne de nationalité
française ou confiée aux services de l'aide sociale à
l'enfance, ainsi que par l'enfant recueilli en France et élevé
dans des conditions lui ayant permis de recevoir, pendant 5 ans au moins une
formation française, par un organisme public ou par un organisme
privé présentant des caractères déterminés
par décret.
127 (Article 18-1° c. civil)
| 
