De la protection juridique de l'union libre en droit comparé

A. Le mariage comme contrat

Selon la définition du code de la famille sus évoquée, le mariage visé est plus l'acte constitutif. Sous cet angle le mariage est un contrat que l'homme et la femme concluent. Il est fondamentalement un engagement que chacun des époux prend à l'égard de l'autre : engagement de vivre ensemble, engagement de fidélité, engagement d'assistance ; bref un engagement pour la vie. C'est pourquoi, il suppose nécessairement un accord de volonté entre époux, même mineur pour sa formation. (^32(*))

Le mariage est aussi un engagement à l'égard des enfants qui naîtront de l'union : engagement d'en assumer la paternité et la maternité, engagement d'en assurer l'éducation jusqu'au moins à l'âge adulte. Il est enfin un engagement devant la famille de chacun et devant la société. (^33(*))

B. Le mariage comme institution

Néanmoins outre qu'il s'agit d'un contrat, le mariage est bien plus qu'un simple contrat. Il crée une union entre un homme et une femme qui s'engagent à vivre ensemble jusqu'au décès de l'un d'entre eux, pour partager leur commune destinée et pour perpétuer leur espèce. Il n'engendre pas seulement les rapports entre les époux, il crée une nouvelle famille. Il assure la filiation des enfants qui naîtront. Il scelle l'alliance entre deux familles.

Cet aspect fait du mariage une institution. Il est ainsi une espèce de corps social dépassant les volontés individuelles des époux. (^34(*))

Le mariage est un acte civil c'est-à-dire laïc, cet acte se distingue du mariage religieux comme dans le droit français. En droit canonique, le mariage se contractait par consensus. Aux origines, la bénédiction nuptiale par le prêtre n'était pas indispensable. Plus tard, le danger des mariages clandestins apparut nettement et l'église elle-même exigea que le mariage soit contracté in feci eclesiae devant le curé compétent et précédé des bans ou publicité.

Cependant le curé en droit canonique n'est qu'un témoin nécessaire tandis que l'officier de l'état civil célèbre et doit publiquement prononcer l'union en présence de deux témoins des parties.

En droit congolais seul le mariage civil et le mariage coutumier enregistré à l'état civil produisent des effets juridiques (art. 333 du CF)

III. But du mariage

Le mariage a pour but essentiel de créer une union entre un homme et une femme qui s'engagent à vivre ensemble jusqu'au décès de l'un des époux, pour partager leur commune destinée et pour perpétuer leur espèce (art 349 du cf).

* ³² KIFUABALA TEKILAZAYA., op-cit., p. 202

* ³³ Malaurie et Fulchion, op.-cit., p. 56

* ³⁴ KIFUABALA TEKILAZAYA., op.-cit., p. 202