L'arbitrage dans le système de règlement des différends de l'OMC

Section 2 : principes et droit applicable

Comme précisé plus haut, l'arbitrage interétatique implique que les parties conviennent du droit applicable mais aussi de la procédure que les arbitres devront suivre pour rendre leur décision. A l'OMC, ce ne serait pas toujours le cas.

A la lecture des articles consacrant l'arbitrage dans le système de l'OMC, les textes ne font pas référence au droit applicable. Certes ils sont muets quant au droit applicable à la procédure arbitrale, mais cela ne saurait signifier que les parties ont le libre choix du droit applicable^75(*). L'arbitrage faisant partie du Mémorandum, lui sont donc applicables, les prescriptions de l'article 3 ^76(*) en particulier l'alinéa 5 qui stipule que « toutes les solutions apportées aux questions soulevées formellement au titre des dispositions des accords visés relatives aux consultations et au règlement des différends, y compris les décisions arbitrales, seront compatibles avec ces accords et n'annuleront ni ne compromettront des avantages résultant pour tout membre desdits accords, ni n'entraveront la réalisation de l'un de leurs objectifs ». C'est sans doute le droit de l'OMC qui s'applique à ces procédures d'arbitrages. Mais comme l'a précisé le professeur L. BOISSON DE CHAZOURNES, les règles internationales relatives aux procédures d'arbitrages ne peuvent pas être exclues du champ des arbitrages de l'OMC. Les Accords de l'OMC ne doivent pas être interprétés « en isolation clinique du droit international »^77(*). Ainsi dans l'affaire CE-Mesures affectant l'approbation et la commercialisation des produits biotechnologiques^78(*) , la notion de « règle de droit international a été interprétée comme englobant toutes les sources du droit international, à savoir les conventions internationales, la coutume internationale et les principes généraux du droit »^79(*). L'arbitre qui a déterminé le délai raisonnable dans l'affaire de la viande aux hormones^80(*), pour interpréter l'article 21.3 c) a fait par exemple appel à des méthodes d'interprétation énoncées dans la Convention de Vienne sur le droit des traités^81(*).

En ce qui concerne le choix de la procédure, il n'est pas non plus laissé à la liberté des parties. Ce pouvoir quasi-inexistant des parties quant à la fixation des procédures ne répond pas en principe à la logique de l'arbitrage mais s'explique notamment, car ces arbitrages s'inscrivent dans un cadre institutionnel. En effet ces arbitrages sont institutionnels car greffés sur le système de règlement des différends de l'OMC^82(*). En règle générale c'est l'arbitre qui détermine le calendrier de travail^83(*), toutefois il peut le faire après consultation des parties au différend. Par contre l'article 25 précise dans son alinéa 2 que «Sauf disposition contraire du présent mémorandum d'accord le recours à un arbitrage sera subordonné à l'accord mutuel des parties qui conviendront des procédures à suivre ». Les parties semblent donc avoir la liberté quant à la détermination de la procédure dans l'arbitrage ad hoc de l'article 25. Mais la pratique étant très limitée en ce qui concerne cet arbitrage, il est difficile de confirmer une telle marge de manoeuvre des parties dans un arbitrage institutionnel. Le terme « sauf disposition contraire du présent mémorandum d'accord » montre à quel point les règles établies par le Mémorandum sont primordiales.

Il faut préciser également que les instances de règlement des différends n'ont pas le pouvoir d'adopter des interprétations des Accords de l'OMC de telle sorte à modifier l'équilibre des droits et obligations des membres énoncés dans ces accords. Pour veiller à cet équilibre, le mécanisme devra donc déboucher sur un règlement rapide des affaires dont il est saisi^84(*).

Toutefois l'arbitrage faisant partie intégrante du système, il doit permettre d'atteindre le but fixé par le Mémorandum dans son article 3. 7 « ..... le but du mécanisme de règlement des différends est d'arriver à une solution positive des différends. Une solution mutuellement acceptable pour les parties et compatible avec les accords visés est nettement préférable ». Les arbitrages obligatoires et facultatifs seront-ils efficaces, atteindront-ils en réalité ce but ? La réponse à cette question nécessite une analyse minutieuse de leur fonctionnement dans la pratique.

* ⁷⁵ Monnier Pierre, RUIZ FABRI Hélène, « Le règlement des différends de l'OMC, Juris-classeur, Droit international, Vol 2 fasc 130-15, mis à jour mai 2010, p. 6

* ⁷⁶ Article 3 du Mémorandum d'accord consacrant les dispositions générales

* ⁷⁷ BOISSON DE CHAZOURNES Laurence, « L'arbitrage à l'OMC », Revue de l'arbitrage, 2003 n°3 juillet-septembre, pp.949-992, p.952

* ⁷⁸ Rapport du Groupe spécial Communautés européennes - Mesures affectant l'approbation et la commercialisation des produits biotechnologiques, WT/DS291/R, WT/DS292/R, WT/DS293/R, adopté le 21 novembre 2006

* ⁷⁹ CANAL-FORGUES Eric, Le règlement des différends à l'OMC, Bruxelles, Editions Bruylant, 2008, 209 p., p. 119

* ⁸⁰ Décision de l'arbitre, WT/DS26/15 adopté le 29 mai 1998

* ⁸¹ RUIZ FABRI Hélène, « Le contentieux de l'exécution dans le règlement des différends de l'Organisation mondiale du commerce », Journal du droit international, 2000, pp.605-645, p. 613

* ⁸² Op.cit., note 76, p. 949

* ⁸³ RUIZ FABRI Hélène, « Le règlement des différends de l'OMC : une forme d'arbitrage », Archives de philosophie du droit (Tome 52), l'arbitrage, Paris, éditions Dalloz 2009, pp. 97-119, p. 112

* ⁸⁴ GHERARI Habib, « Le recours aux procédures intégrées des organisations internationales économiques : le système de règlement des différends de l'OMC », Droit de l'économie internationale, Paris, Cedin Paris X, 2004, pp. : 937-950, p.940 et 941