La dilution des marques renommées

§2. L'exclusion d'une atteinte à la fonction d'identification

La fonction d'identification d'origine, consacrée « fonction de garantie d'identité d'origine » dans un arrêt Terrapin de 1976^152(*), consiste à « garantir au consommateur ou à l'utilisateur final l'identité d'origine du produit ou du service désigné par la marque, en lui permettant de distinguer sans confusion possible ce produit ou ce service de ceux qui ont une autre provenance »^153(*). Une atteinte à cette fonction est donc constituée dès lors qu'est rapportée la preuve d'un risque de confusion. Or on sait que la dilution est bien distincte de ce risque. Aux prémices de la théorie de la dilution, il n'était pas question que celle-ci consiste en une atteinte à la fonction d'identification d'origine puisqu'elle s'est justement construite contre cette idée (A). On a pourtant vu la dilution s'en rapprocher fortement (B), alors même que cela relève du pur artifice (C).

A/. Le détachement originel de la fonction d'identification

Le droit des marques traditionnel ne sanctionne un usage de marque antérieure sans autorisation que s'il entraîne un risque de confusion. La théorie de la dilution vient bouleverser cette approche étriquée eninstaurant une protection du pouvoir distinctif en dehors de tout risque de confusion.Considéré par beaucoup comme une anomalie du droit des marques, ce détachement de la fonction dite essentielle de la marque était pourtant nécessaire afin de pallier les carences de notre droit des marques. Pour Schechter, la protection fondée sur le risque de confusion est archaïque et inadaptée à la réalité du marché. Mais elle est également source d'insécurité juridique puisque la confusion, subjective par nature, sera appréciée différemment selon les juges^154(*). Il impose ainsi la théorie de la dilution comme une alternative à celle de la confusion.

Schechter va en réalité plus loin encore : plus que revendiquer l'autonomie de la dilution, il envisage celle-ci comme une théorie générale supérieure à celle reposant sur le risque de confusion. Il affirme en effet que la véritable fonction de la marque n'est pas l'identification de l'origine mais la création et la fidélisation d'une clientèle. A ses yeux, la protection du « pouvoir de vendre » estainsi bien plus primordiale que la protection contre la confusion des consommateurs^155(*). La dilution, entendue comme perte d'unicité, devrait constituer « le seul fondement rationnel » à la protection des marques hautement distinctives^156(*).

À l'origine, la théorie de la dilution a ainsi été envisagée comme une protection quasiment concurrente à celle du risque de confusion. C'est d'ailleurs de cette rupture qu'elle tire sa singularité, sa force, mais plus encore sa raison d'être. Pourtant, un rapprochement, contre naturecertes, a pu s'effectuer entre la dilution et la fonction d'identification d'origine.

* ¹⁵² CJCE, 22 juin 1976, aff. 119-75, Terrapin c/ Terranova, op. cit.

* ¹⁵³CJCE, 12 nov. 2002, Arsenal Football Club, op. cit., pt. 48.

* ¹⁵⁴ F.I. SCHECHTER, « The Historical Foundations of the Law Relating to Trademarks », New York, Columbia University Press, 1925, p. 166 : « This psychological element is in any event at best an uncertain factor, and «the so-called ordinary purchaser changes his mental qualities with every judge ».

* ¹⁵⁵ F.I. SCHECHTER, « The Rational Basis For Trademark Protection », op. cit., p. 822 : « (...) the creation and retention of custom, rather than the designation of the source, is the primary purpose of the trademark today ».

* ¹⁵⁶ F.I. SCHECHTER, op. cit., p. 831 : « The preservation of the uniqueness of a trademark should constitute the only rational basis for its protection ».