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Les cas du divorce en droit comparé

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par Mina ADEL ZAHER
Université Jean Moulin Lyon 3 - Droit international privé et comparé  0000
  

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2- Les garanties procédurales

Avant la réforme de 2000, le juge, d'une part, n'intervenait pas dans la procédure qui se découlait devant le ma'zoun189 ; et d'autre part, l'accord du mari était toujours requis. Si le mari accepte de répudier son épouse moyennant contrepartie financière, tous deux se rendent chez le ma'zoun pour enregistrer le divorce. Le Doyen ELEHWANY explique en détail comment la réforme égyptienne de 2000 a offert beaucoup de garanties procédurales : « Le juge ne peut prononcer le divorce qu'après l'échec des bons offices par les médiateurs des deux parties, dans le délai maximum de trois mois. La répudiation moyennant compensation est toujours irrévocable. »190.

Pour expliquer son point de vue sur la question, le doyen H. ELEHWANY a fait une comparaison entre la répudiation prononcée par le mari et celle demandée par la femme, elle se résume dans les points suivants :

187 N. BERNARD-MAUGIRON, « Quelques développements récents dans le droit du statut personnel en Égypte », R.I.D.C. 2-2004, P. 354, s.

188 ibid., P. 361

189 Fonctionnaire préposé aux affaires de statut personnel nommé par l'État. Un arrêté du ministre de la Justice de janvier 1955 réglemente le statut du ma'zoun et organise sa protection.

190 H. ELEHWANY, Les nouvelles tendances en droit égyptien vers la parité entre les époux, op. cit., P.6

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- Le contrôle judiciaire de la répudiation prononcée par le mari se réalise à posteriori alors que celui demandée par la femme se réalise a priori, mais le juge n'a aucun pouvoir d'appréciation.

- La réparation du dommage subi par la femme en cas de répudiation prononcée par l'homme est soumise aux règles de l'abus du droit. Le pouvoir d'appréciation appartient au juge. La compensation en cas du Khol' est décidée d'avance car il s'agit d'une condition requise pour l'acceptation de la demande.

- Les droits de la femme en cas de répudiation abusive sont : le don de consolation et le droit à la réparation du dommage résultant de la répudiation abusive. Les droits du mari en cas du Khol' se manifestent en la renonciation de la femme à la dot et à la pension alimentaire : elle doit, de même, restituer les dons offerts par son mari.

Le mari ne peut se défendre dans l'action de répudiation moyennant compensation. En effet, la femme ne lui reproche rien, c'est elle qui le déteste. Le mari ne peut démentir cette haine en prouvant l'amour de sa femme à son égard. Aucune voie de recours n'est admise, le jugement est irrévocable. En effet, l'irrévocabilité de la décision s'explique par deux considérations : d'une part, le divorce a pour base la haine de la part de la femme. L'amour et la haine ne doivent pas faire l'objet d'une discussion devant les tribunaux : « Le coeur a ses raisons que la raison ne connaît point ». D'autre part, la preuve de la haine ou de l'amour porte atteinte à l'intimité de la vie privée des époux.

La présence de toutes ces garanties tente de rendre les droits et les devoirs, entre les époux, équivalents. Mais on voit bien qu'ils ne sont pas identiques. On ne peut pas nier l'importance de la réforme égyptienne de 2000 qui est considérée comme une réforme novatrice. En effet, on pourrait considérer que le système égyptien a commencé à rétablir l'égalité et la rendre plus efficace. La renonciation de la femme à ses droits pécuniaires n'a pas empêché les femmes de demander le divorce moyennant compensation. C'est le prix de la séparation. Ces sommes pourront donc indemniser le mari qui n'a commis aucune faute en cas du khol' abusif.

Sur le plan pratique, le nombre de requêtes présentées aux tribunaux pour demander le divorce moyennant compensation s'élève à une moyenne de 1200 requêtes

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par an191. Ce chiffre montre bien qu'en pratique, les femmes profitent bien de ce cas de divorce pour divorcer par leur simple volonté unilatérale et sans le consentement du mari. On a vu donc ici que, pour faciliter l'obtention ( par la femme ) de la rupture du lien conjugal, le législateur égyptien a fait ainsi appel à la notion du khol' que connaissait le droit musulman et qui bénéficiait de la légitimité du droit musulman. Ensuite, le législateur égyptien l'a aménagé pour l'adapter aux besoins de la société égyptienne contemporaine. Le législateur égyptien a eu l'occasion dans le cas du khol' à faire avancer le droit à partir de données traditionnelles192.

On voit donc que le divorce moyennant compensation a permis à l'épouse de divorcer sachant qu'elle perdra ses droits pécuniaires. La question qui se posera à ce stade est : la femme pourrait-elle répudier exactement comme l'homme sans recourir au juge ? En effet, on trouve en droit égyptien, comme en droit marocain, la femme peut répudier par volonté unilatérale. En droit marocain, il s'agit d'une répudiation résultant du droit d'option laissée à la femme ( el tamlik ).

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"En amour, en art, en politique, il faut nous arranger pour que notre légèreté pèse lourd dans la balance."   Sacha Guitry