Les cas du divorce en droit comparé

§2- La clause autorisant la femme de se répudier

L'article 89 de la réforme marocaine de 2004 dispose que « Si l'époux consent le droit d'option au divorce à l'épouse, celle-ci peut l'exercer en saisissant le tribunal... ». De même, en droit égyptien, la femme peut stipuler dans le contrat de mariage qu'elle est déléguée pour exercer le droit à la répudiation sur le même pied d'égalité que son mari. Si elle prononce la répudiation, elle la prononce par sa qualité de représentant du mari : c'est le mari qui autorise la femme à prononcer la répudiation à sa place, à titre de représentant du mari et d'après les conditions requises dans l'acte du mariage. Cette répudiation est révocable, exactement comment la répudiation prononcée par le mari, car la femme l'exerce à titre de représentant. Les époux peuvent s'accorder sur cette délégation pendant la vie conjugale, c'est-à-dire que cet accord peut être conclu au moment du mariage ou après le mariage¹⁹³.

191 V. Site internet, http://www.amanjordan.org/a-news/wmview.php?ArtID=4967 ( en arabe )

192 N. BERNARD-MAUGIRON, op. cit., P.364

193 H. ELEHWANY, Les nouvelles tendances en droit égyptien vers la parité entre les époux, op. cit., P.5

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D'après la décision du ministre de la justice N. 1727 de l'année 2000, le ma'zoun doit informer les époux qu'ils ont le droit de stipuler les conditions spéciales dans l'acte du mariage. L'article 33 précise que la règle générale est la validité de toute stipulation accordant des droits dépassant les droits établis juridiquement ou à travers le droit musulman, et sans préjudice au droit du tiers. Le ma'zoun doit insérer les stipulations à l'acte du mariage. L'article 33/6 de la décision ministérielle précise que la clause stipulant l'accord de déléguer la femme pour prononcer la répudiation est une clause valable¹⁹⁴. En septembre 2000, un nouveau formulaire de contrat de mariage a été mis en place pour réserver un emplacement spécial qui est utilisé pour le rajout de conditions. Cette réforme aura tendance à constituer une grande avancée dans la protection des droits de la femme.

Il s'agit donc ici d'une clause conventionnelle par laquelle la femme aura la possibilité de répudier son mari. Dans ce cas, el `esma ( le pouvoir de répudier ) est dans les mains de la femme comme pour le mari. Par la stipulation de cette clause au contrat de mariage, la femme sera, en pratique, égale à l'homme en ce qui concerne la répudiation puisqu'elle pourra répudier son mari sans perdre ses droits pécuniaires. Cette solution est donc beaucoup plus favorable que le divorce moyennant compensation. La question qui se pose ici concerne l'utilisation pratique de ce cas de divorce.

Certes, la question se pose pour l'usage de ce moyen utile à la femme. On aurait pu même dire que si toutes les femmes stipulent dans leur contrat de mariage cette clause, la question d'inégalité posée par la jurisprudence française ( pour la reconnaissance de la répudiation ) ne se posera pas. De même, les autres cas de divorce (judiciaire) ne seront plus utiles puisque la femme pourra répudier son mari directement par simple volonté unilatérale.

Mais la vérité est que cette clause ne figure pas dans tous les contrats de mariage. C'est la femme qui doit demander de stipuler ce genre de clause dans le contrat de mariage, et puisqu'il s'agit d'un contrat, le consentement du mari est nécessaire. Par conséquent, la question qui se pose est : est-ce que le futur-mari sera d'accord à la stipulation de cette clause ? Une autre question plus pratique : est-ce que toutes les

194 ibid.

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femmes musulmanes égyptiennes qui se marieront, demanderont la stipulation de cette clause au contrat de mariage ?

Effectivement, la difficulté provient de la nature du mariage en général d'une part, et de la volonté des parties d'autre part. Il est difficile de penser que la femme, en rédigeant le contrat de mariage, s'occupe de la question du divorce. Les futurs époux ne penseront pas, au jour de la conclusion du mariage, que leur futur lien conjugal subirait une rupture par divorce ou par répudiation. Lors de la conclusion du contrat de mariage, la volonté d'être marié prime sur toute autre idée de séparation ultérieure. L'objectif du mariage est de créer une famille et de garder à vie le lien conjugal. On pourrait donc en déduire que la femme ne pense pas au moment de la conclusion du contrat de mariage au divorce ou à la répudiation voire à la séparation en général. Au moment de la conclusion du contrat de mariage, la femme ne veut ni répudier ni être répudiée.

En revanche, on ne peut pas en déduire que cette situation réduise l'importance de ce cas de divorce. On ne peut pas nier l'importance d'une clause, si elle figure dans le contrat de mariage, permet à la femme de se répudier unilatéralement comme le mari.

En pratique, il y a beaucoup de femmes qui stipulent cette clause au contrat de mariage. Une statistique¹⁹⁵ affirme que 50000 femmes en Égypte ont la possibilité de se répudier par l'intégration d'une clause leur permettant ceci au contrat de mariage. C'est un nombre qui met en évidence la volonté de l'épouse de garder son droit de répudier comme une application du principe d'égalité entre époux comme il est compris en droit français ce qui nous emmène à avoir un droit égyptien qui se rapproche de la conception française de l'égalité. Dans ce cas, on voit que chacun des époux bénéficie du même droit, ce qui prouve que le contexte spécifique en droit égyptien commence à s'améliorer pour ré aboutir à une harmonisation entre le système juridique français et le système juridique égyptien concernant le divorce et ses cas.

Certes, une étude approfondie du contexte du droit étranger permet de découvrir beaucoup de moyens qui ont pour objet d'atténuer le caractère abusif ou inégalitaire de la répudiation. La femme pourra stipuler une clause lui permettant de se répudier, à

195 Publiée au site Internet : http://www.amanjordan.org/a-news/wmview.php?ArtID=4967 ( en arabe )

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défaut de cette clause ou d'un accord ultérieur, l'épouse pourra demander le khol' au juge.

Il est vrai que le droit égyptien n'a pas atteint le dynamisme de la réforme marocaine sur la question, mais on voit que l'étendue des réformes de statut personnel en général dépend du contexte politique, social, religieux, et juridique de chaque pays. Mais on ne peut pas non plus nier l'importance de la réforme égyptienne qui encouragerait peut être le législateur égyptien à garantir les droits fondamentaux d'une manière plus efficace par le biais de nouvelles réformes futures. Ces réformes pourront inciter la jurisprudence française à reconnaître la répudiation égyptienne. On aura donc à ce moment là, une coordination plus forte entre le système français et le système égyptien, et un renforcement d'une harmonie qui a toujours existé entre les deux droits.

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