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La protection du banquier dans les opérations de crédit hypothécaire.

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par Julio Chancel Makouba Mouyama
Université catholique dà¢â‚¬â„¢Afrique Centrale - Master II Contentieux et Arbitrage des Affaires 2008
  

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B)- La portée de la conservation du titre foncier

La conservation des titres fonciers sans préalablement inscrire l'hypothèque à la conservation foncière est une mesure sans véritable efficacité. En effet, cette pratique dénommée `'dépôt libre»très répandue dans le secteur bancaire, notamment celui des microfinances, ne garantit en rien la protection du banquier. Puisque, les clients de mauvaise foi peuvent toujours obtenir de nouveaux duplicata, après établissement des certificats de pertes et mise en oeuvre de certaines procédures de reconstitution d'acte, qui leur permettront de disposer de l'immeuble ou de le grever de nouvelles hypothèques.

En doctrine, la conservation des titres fonciers des immeubles hypothéqués a été vivement critiquée116. Il a été avancé qu'elle dénature la garantie hypothécaire en affectant son caractère de garantie sans dépossession, et en empêchant le constituant de consentir une autre hypothèque de second rang. Dans l'ensemble, cette mesure est perçue comme un signe de manque de confiance des banques à l'égard de l'administration des domaines et un abus de droit. Cependant cette critique, bien que fondée en partie, nous semble un peu trop sévère.

En effet, concernant la dénaturation de l'institution juridique de la garantie hypothécaire, rappelons d'abord que l'hypothèque porte sur les immeubles ou les droits immobiliers, tandis que la conservation porte sur le titre foncier. Cette différence d'objet suffit pour soutenir que nous avons à faire à deux mécanismes distincts quand bien même la conservation du titre s'appuie sur le mécanisme d'hypothèque. Ceci dit, l'hypothèque ne perd pas son caractère de garantie sans dépossession par la rétention du titre foncier. Pour que ce caractère soit affecté, il faudrait que le constituant n'ait plus la maîtrise de l'immeuble. Autrement dit, qu'il ne soit plus en mesure d'exercer les droits que lui reconnait la loi à la suite de la constitution d'une hypothèque, notamment, le droit d'usage, de jouissance et d'administration117.

116 Sur l'essentiel de la critique V. l'auteur précité, P.293.

117 Sur les droits du constituant sur l'immeuble hypothéqué. V. ANOUKAHA (F), CISSE- NIANG (A), MESSANVI (F), ISSA-SAYEGH (J), YANKHOBA NDIAYE (I), MOUSSA (S), op. cit. P. 191 à 192. Et, AYNES (L) et CROCQ (P), op. cit. P.298 à 301. Ainsi que, LEGEAIS (D), op. cit P. 424 à 425.

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La protection du banquier dans les opérations de crédit hypothécaire en zone CEMAC
Par MAKOUBA MOUYAMA Julio Chancel

Cependant, tel n'est pas le cas. Bien que le banquier conserve le titre foncier, le débiteur continue d'user et de jouir de l'immeuble. Seul est légèrement affecté son droit de disposition. Et ce, non pas seulement par la conservation du titre foncier, mais également, en vertu des clauses prohibitives régulièrement consenties par le client lors de la constitution de l'acte de crédit hypothécaire. De même, ce sont ces clauses qui justifient la restriction du droit de constituer une nouvelle hypothèque de second rang. La conservation des titres fonciers n'est donc qu'une mesure qui permet de concrétiser les clauses prohibitives. Bien qu'à ce niveau aussi une nuance s'impose. En effet, en dépit du fait qu'il soit difficile pour les banques d'accepter une hypothèque de second rang, le banquier, lorsqu'il est créancier de premier rang d'une hypothèque, n'interdit pas d'une façon drastique la constitution d'une hypothèque de second rang. Il soumet simplement une telle constitution à son avis ou à son accord préalable. En réalité, les parties s'aménagent un terrain de négociation qui en cas d'impasse pourrait faire intervenir le juge. Ce dernier pourrait apprécier cette situation, par exemple, en fonction de la valeur du bien, du risque que court le banquier, ainsi que de l'opportunité qu'il y a de concéder la nouvelle hypothèque.

Quant à l'argument d'abus de droit, il n'est valable que dans le cas où le banquier conserve le titre sans avoir préalablement obtenu le consentement de son client. En effet, en pareille hypothèse, le problème de la légitimité de cette rétention se poserait118. Mais, dans le cas contraire, la rétention du titre foncier ne saurait être considérée comme un abus de droit. D'où, l'intérêt pour le banquier d'inscrire expressément cette clause dans les conventions de crédit hypothécaire. Même s'il est vrai que le droit de rétention tel que prévu par l'OHADA est soumis à aucune condition de forme.

En somme, il faut reconnaître que la conservation du titre foncier a une importance pratique pour toutes les parties à la convention de crédit hypothécaire. En effet, si elle a l'avantage de sécuriser le banquier en paralysant le risque de distraction de l'immeuble, elle aide également le client en ce qu'elle comble l'effet d'illusion souvent reproché à l'hypothèque119. L'hypothèque est considérée comme un acte dangereux parce qu'elle fait croire au client qu'il conserve l'immeuble en pleine propriété, alors que, ce dernier risque de se voir déposséder de l'immeuble hypothéqué. Or, grâce à la conservation du titre foncier, le constituant de l'hypothèque prend de plus en plus conscience du risque qui le guette.

118 Le droit de rétention a été organisé par le droit OHADA qui prévoit parmi les conditions de validité, la nécessité pour la créance d'être exigible. Or, la créance du banquier qui exerce son droit de rétention, sans consentement du constituant et, après avoir inscrit l'hypothèque n'est généralement pas encore exigible.

119 AYNES (L) et CROCQ (P), op. cit. P. 278.

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