L'anticipation des risques d'inexécution du contrat.

Année universitaire 2014/2015

QUINONES Gilles

Master 2 Droit de la distribution et des contrats

d'affaires

Dirigé par Monsieur le Professeur Nicolas FERRIER

Mémoire

Sous la direction de Monsieur le Professeur Nicolas FERRIER

L'anticipation des risques d'inexécution du

contrat

Faculté de droit et de science politique
Université Montpellier I

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Les opinions exprimées dans ce mémoire sont propres à leur auteur et n'engagent pas l'Université de Montpellier I.

Remerciements

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Je tiens à remercier mes parents pour leur chaleureux soutien.

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Sommaire

Partie 1: L'admissibilité des mécanismes d'anticipation du risque
d'inexécution

Titre 1: L'existence avérée des mécanismes d'anticipation

Chapitre 1: L'expansion internationale des mécanismes d'anticipation
Chapitre 2: L'ouverture du droit interne aux mécanismes d'anticipation

Titre 2: Le régime suggéré des mécanismes d'anticipation

Chapitre 1: La résolution anticipée
Chapitre 2: L'exception pour risque d'inexécution

Partie 2: La portée des mécanismes d'anticipation du risque
d'inexécution

Titre 1: La consécration de principes novateurs

Chapitre 1: Le principe de confiance légitime
Chapitre 2: L'efficacité économique du contrat

Titre 2: Le bouleversement du régime de la responsabilité contractuelle

Chapitre 1: Les conditions modifiées de la responsabilité contractuelle
Chapitre 2: Les effets modifiés de la responsabilité contractuelle

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Introduction

Tout comme la survenance d'une maladie expose fréquemment un certain nombre de symptômes avants-coureurs, l'inexécution contractuelle est également susceptible de présenter des prémisses laissant entrevoir un tel risque. Nul ne pourrait alors aisément nier que le fait de désamorcer à l'avance les conséquences néfastes d'un événement redouté constituerait une solution de bon sens.

Si le dynamisme des échanges économiques exige inévitablement un comportement prévisible et cohérent de la part des acteurs du marché, une certaine souplesse est également requise dans la concrétisation de tels échanges. Le contrat, instrument incontournable des relations commerciales, doit alors offrir une sécurité juridique solide sans pour autant se transformer en aliénation lorsqu'il est manifeste que les effets attendus ne surviendront pas. Or, si en droit romain, il était d'usage que le débiteur soit matériellement enchaîné par son créancier avant même que l'obligation ne fut échue¹, il semblerait à l'inverse que de nos jours, ce soit habituellement le créancier victime d'une future inexécution qui soit contraint de lutter pour briser les chaînes virtuelles d'un contrat voué à l'échec.

Il est important de bien mettre à nu l'existence d'un conflit entre l'incontournable principe de force obligatoire du contrat et l'exigence de souplesse que requière non seulement la vie des affaires, mais aussi plus globalement, tout échange juridiquement encadré. Cette souplesse se traduit notamment par la possibilité pour les cocontractants de procéder à la résolution judiciaire du contrat en cas d'inexécution par l'autre partie². Cette faculté offerte au créancier ne saurait faire l'objet de vifs débats: le contrat synallagmatique impose effectivement une réciprocité dans les obligations des parties. Cette condition de réciprocité ne saurait légitimement être méconnue au risque de priver de cause l'obligation de l'une des parties³, ou devrait-on plutôt dire: sa méconnaissance risquerait de bouleverser l'économie du contrat⁴.

1. J.-P. LEVY, A. CASTALDO, Histoire du droit civil, Dalloz, 2e édition, 2010

2. Article 1184 du code civil

3. Civ 30 décembre 1941: "Dans les contrats synallagmatiques, l'obligation de chaque contractant trouve sa cause dans l'obligation, envisagée par lui comme devant être effectivement exécutée, de l'autre contractant; cette cause fait défaut quand la promesse de l'une des parties n'est pas exécutée ou s'avère soit nulle, soit de réalisation."

4. Certains auteurs tels que Sébastien Pimont critiquent en effet l'utilisation par les juges, de la cause en tant que

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La controverse devient en revanche beaucoup plus houleuse lorsque se pose la question de savoir si le créancier pourrait résoudre le contrat de manière anticipée, ou du moins, suspendre l'exécution de ses propres obligations en présence d'un simple risque d'inexécution. Notre système juridique actuel semble effectivement entraver l'accès à l'utilisation de mécanismes aptes à anticiper le risque d'inexécution.

L'anticipation est une mesure de bon sens n'ayant pas échappé à l'oeil de juristes ayant entrepris de lui donner une traduction juridique⁵. Mais il convient tout d'abord de s'intéresser à la dimension psychologique de ce terme après en avoir exposé les définitions classiques. Le Larousse définit l'anticipation de la manière suivante: "prévoir, supposer ce qui va arriver et adapter sa conduite à cette supposition". Quant au Petit Robert, nous pouvons y trouver la définition suivante: " Exécuter avant le temps déterminé, devancer - Imaginer et éprouver à l'avance". Appliqué dans un contexte marqué par les relations d'affaires, et par conséquent, au sein d'un environnement économique plus ou moins bienveillant, l'anticipation évoque l'idée de construire une défense aux fins de faire face à un danger économique dont on suppose la survenance ultérieure. Le sentiment d'anxiété, inhibiteur lorsqu'il est exacerbé, mais également stimulant lorsqu'il est maîtrisé, pousse naturellement tout un chacun à "imaginer" et "devancer" les événements néfastes susceptibles de survenir au sein d'un environnement anxiogène. Le désir d'anticipation constitue ainsi un phénomène naturel mais également bienvenu au sein d'un contexte juridico-économique où les nombreux aléas financiers et comportementaux nécessitent une prévoyance et adaptation permanente.

Un certain nombre de travaux doctrinaux ont ainsi été élaborés sur le sujet de l'anticipation en droit et notamment, en matière contractuelle⁶. Il en ressort qu'un tel concept a pour objet de "transformer le futur en présent"⁷ en agissant "dès maintenant comme si ce qui

fondement de la résolution pour inexécution. Ce serait en effet méconnaître que cette notion est une condition de validité du contrat qui de ce fait, constitue un fondement de la nullité du contrat et non de sa résolution. Sébastien Pimont propose alors, en guise d'alternative viable, de fonder la résolution du contrat pour inexécution sur le bouleversement de l'économie du contrat. (Sébastien Pimont, L'économie du contrat, PUAM, 2004); Voir infra p.88

5. J.C. HALLOUIN, L'anticipation: contribution à la formation des situations juridiques, Thèse Poitier 1979; M. Buot de L'épine, La notion d'anticipation en droit commercial, thèse Paris I, 1976

6. J.C. HALLOUIN, L'anticipation: contribution à la formation des situations juridiques, Thèse Poitier 1979; M. BUOT DE L'EPINE, La notion d'anticipation en droit commercial, thèse Paris I, 1976; Y.-M. LAITHIER Etude comparative des sanctions de l'inexécution du contrat, thèse Paris II, pref H. Muir-Watt, LGDJ, 2004, n°464 s; Fall PARAISO, Le risque d'inexécution de l'obligation contractuelle, PUAM 2011

7. Y.-M. LAITHIER, Étude comparative des sanctions de l'inexécution du contrat, LGDJ, 2004, p.553

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est futur existait déjà"⁸. L'idée de faire "comme si" traduit ainsi l'élaboration d'une "fiction"⁹: il s'agit en effet de tirer les conséquences juridiques d'une situation de fait attendue, et partant, inexistante à l'heure où ces dernières sont assumées.

Il n'est aucunement étonnant de constater que certains mouvements jurisprudentiels et doctrinaux se soient évertués à créer et développer nombre de mécanismes et décisions inspirés du concept d'anticipation. Tel est particulièrement le cas dans le domaine des relations contractuelles. Ainsi, l'inexécution contractuelle, redoutée par le créancier, méritait telle une certaine attention des auteurs lorsque la simple menace de sa survenance était perceptible. Il est alors apparu que "le risque d'inexécution", en dépit de son absence du code civil, pouvait revêtir le caractère d'un concept éminemment juridique¹⁰ nécessitant l'application d'un régime rigoureux.

La "maîtrise du risque d'inexécution" nécessite en effet l'élaboration de mesures pouvant d'une part être prises au stade de la conclusion du contrat: il s'agit des mesures de prévisions¹¹ se traduisant par la rédaction de diverses stipulations contractuelles telles que les clauses pénales destinées à dissuader et réprimer l'inexécution du débiteur ou encore l'aménagement de sûretés ou garanties aux fins de pallier aux conséquences d'une telle inexécution. Ces mesures ont, nonobstant les vertus dissuasives de la clause pénale, moins pour objet de bloquer le risque d'inexécution que de remédier aux conséquences de son éventuelle réalisation.

D'autre part, le risque d'inexécution peut être maîtrisé postérieurement à la conclusion du contrat: il s'agit des mesures d'anticipation sur lesquelles portera notre étude. Bien qu'elles fassent l'objet d'une certaine résistance de la part du législateur français, elles sont largement admises au sein de nombreux systèmes juridiques étrangers et revêtent principalement deux formes: la résolution anticipée et l'exception pour risque d'inexécution. La première consiste à anéantir par anticipation le lien contractuel alors que la deuxième consiste à procéder à la simple suspension des effets du contrat de manière anticipatoire.

8. J.C. HALLOUIN, L'anticipation: contribution à la formation des situations juridiques, Thèse Poitier 1979, p.VII

9. F. PARAISO, Le risque d'inexécution de l'obligation contractuelle, PUAM 2011, p.245

10. Fall PARAISO, Le risque d'inexécution de l'obligation contractuelle, PUAM 2011, p.124: "Le constat qu'aucune disposition du Code civil n'évoque comme tgel le risque d'inexécution, et qu'il soit négligé de la réflexion théorique sur le contrat, ne permet pas de conclure qu'il n'y a pas sous ce nom quelque chose dont s'occupe la règle de droit. (...) A l'évidence "risque d'inexécution" est un terme du vocabulaire juridique. Un mot qui a un sens au regard du droit. Nous avancerons même, qu'il n'a qu'un sens exclusivement juridique dans la mesure où sa charge intellectuelle en restreint l'usage au droit et qu'il n'aurait tout simplement pas de sens dans le vocabulaire courant. C'est un concept juridique".

11. Fall PARAISO, Le risque d'inexécution de l'obligation contractuelle, PUAM 2011, p.245: L'auteur insiste sur la nécessité d'opérer une distinction entre mesures de prévision et mesures d'anticipation.

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Après avoir établi l'existence juridique du "risque d'inexécution", Fall Paraiso définit ce concept en ces termes: "Est un risque d'inexécution, le fait pour tout créancier d'être troublé dans l'exercice de son droit de créance ou dans ses attentes légitimes par l'avènement d'une situation, dont il n'a pas entendu assumer la présence en s'engageant ou par son comportement ultérieur, susceptible de le priver de l'exécution qu'il est en droit de recevoir". Il en ressort ainsi que le risque d'inexécution ne pourrait concerner que ce que le créancier n'aura pu détecter au moment de la conclusion du contrat. Nous ne pourrions en effet raisonnablement évoquer l'idée d'un "risque d'inexécution" nécessitant l'application d'un régime protecteur du créancier lorsque ledit risque était perceptible au stade de la conclusion du contrat. La détection d'un tel risque dénoterait que le créancier s'apprêtait à assumer les conséquences de la survenance d'une éventuelle inexécution¹². Fall Paraiso a ainsi pu affirmer que "lorsque l'inexécution est prévisible ou probable dès l'engagement pour le créancier, sa réalisation est-elle par lui déjà acceptée. La perturbation dont il se plaint est un effet normal de l'engagement. (...) Spéculant sur son dommage, le créancier n'est pas recevable à obtenir en justice la cessation d'une situation dont il avait le pouvoir d'éviter la formation".¹³

La mise en oeuvre des mécanismes de prévention du risque d'inexécution ne sauraient donc trouver application que lorsque ledit risque n'était pas détectable au stade de la conclusion du contrat. Ainsi, les mesures de prévisions n'ont pas vocation à pallier aux conséquences d'une inexécution dont la survenance ultérieure était prévisible lors de l'échange des consentements. Prévoir un remède aux conséquences d'une menace susceptible de se produire relèverait d'un non-sens lorsque ladite menace pourrait elle-même être évitée. L'indétectabilité du risque d'inexécution au stade de la conclusion du contrat justifierait alors la mise en oeuvre de mécanismes d'anticipation postérieurement à celle-ci. L'application de tels mécanismes est donc en principe conditionnée à l'apparition d'un risque d'inexécution postérieurement à la conclusion du contrat, quoiqu'un tel risque devrait encore nécessairement répondre à un certain degré de probabilité, et partant, revêtir une certaine forme. Nous ne pourrions en effet raisonnablement admettre que le lien contractuel puisse être anéanti voire simplement suspendu sur une simple suspicion d'inexécution.

Bien qu'une évolution positive semble se dessiner avec l'admission explicite de l'exception pour risque d'inexécution au sein du projet d'ordonnance portant réforme du droit

12. Fall PARAISO, Le risque d'inexécution de l'obligation contractuelle, PUAM 2011, p.158

13. Fall PARAISO, Le risque d'inexécution de l'obligation contractuelle, PUAM 2011, p.160

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des contrats¹⁴, le législateur français demeure malgré tout fortement réticent à l'idée d'admettre que l'on puisse anéantir le lien contractuel avant que l'événement justifiant une telle mesure n'ait eue lieu. L'approche traditionnelle de la force obligatoire du contrat puisant notamment ses racines au sein du droit canonique et s'appuyant alors sur le dogme du respect de la parole donnée¹⁵, ne pourrait tolérer le fait que nous puissions revenir sur nos propres engagements qu'en cas de circonstances exceptionnelles. De telles circonstances pourraient-elles provenir d'un simple risque d'inexécution? L'idée de "risque" indique clairement que le véritable événement justifiant la rupture du lien contractuel n'existe pas encore. Le législateur semble, pour l'heure, réticent à l'idée d'admettre que l'on puisse recourir à une "fiction" pour déroger à la règle selon laquelle "les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites"¹⁶.

Ces mécanismes d'anticipation ont toutefois su trouver place au sein de nombreux systèmes juridiques étrangers depuis de nombreuses années. La notion d'"inexécution anticipée", dénommée "anticipatory breach of contract" dans le vocabulaire anglo-saxon, consistant à "considérer comme juridiquement acquise" une inexécution future et appelant la mise en oeuvre de la résolution du contrat par anticipation a pris racine en Angleterre au XIXe siècle lors d'un arrêt dit Hochster v. De La Tour rendu en 1853. Ce mécanisme s'est par la suite exporté hors des frontières à l'intérieur desquels il est né pour connaître un succès fulgurant. Du continent américain¹⁷ jusqu'en Chine¹⁸, en passant par plusieurs États de l'Union Européenne¹⁹, le phénomène d'anticipation du risque d'inexécution qui se traduit par les deux principaux mécanismes que sont la résolution anticipée et l'exception pour risque d'inexécution, a su s'imposer avec vigueur. Ces modes d'anticipation ne sont par ailleurs ignorés du droit du commerce international puisqu'ils sont consacrés par la Convention de Vienne du 11 avril 1980²⁰ ainsi que les Principes Unidroit.

Plusieurs études comparatives en matière contractuelle ont ainsi pu mettre en lumière

14. Art. 1220 du projet d'ordonnance portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations: " Une partie peut suspendre l'exécution de sa prestation dès lors qu'il est manifeste que son cocontractant ne s'exécutera pas à l'échéance et que les conséquences de cette inexécution sont suffisamment graves pour elle. Cette suspension doit être notifiée dans les meilleurs délais."

15. F. TERRE, P. SIMLER, Y. LEQUETTE, Les obligations, Dalloz, 11e edition, 2013, p.39

16. Article 1134 du code civil

17. Article 2-609 du code commerce uniforme des Etats-Unis

18. Loi du 15 mars 1999

19. Par exemple, en droit allemand (article §323 (4) du BGB et article §321 (1) du BGB) ou en droit italien (Art. 1461 du code civil italien)

20. Article 72 convention de Vienne relative à la vente internationale de marchandise

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de nombreuses démonstrations d'efficacité issues de l'application de ces mécanismes d'anticipation²¹. Ce faisant, il n'est nullement étonnant de constater l'apparition de nombreux travaux doctrinaux réalisés tant à un échelon français qu'européen et destinés à influencer le législateur quant à l'admission de tels mécanismes. Nous pouvons à cet égard mentionner le projet Terré²² ainsi que les Principes de Droit Européen des Contrats élaborés par la commission Lando²³.

A l'heure où le législateur français ne peut plus ignorer les divers travaux et propositions effectués à l'échelle européenne, une timide évolution semble se dessiner avec l'admission explicite de l'exception pour risque d'inexécution au sein du projet d'ordonnance portant réforme du droit des contrats. La reconnaissance de la résolution anticipée semble en revanche toujours exclue des intentions du législateur bien que la jurisprudence n'y semble pas catégoriquement hostile. Nombre de décisions semblent ainsi avoir plus ou moins implicitement reconnu la possibilité pour le créancier menacé d'inexécution la possibilité de résoudre le contrat par anticipation.²⁴

Il ressort de ces constatations que si l'exception pour risque d'inexécution tout comme la résolution anticipée ne sont pour l'heure de droit positif, nous pouvons néanmoins y observer une existence résiduelle et éparse. L'objet de notre étude consistera alors à déterminer dans quelle mesure serait-il opportun d'admettre une généralisation de ces mécanismes d'anticipation en droit positif.

Nous nous efforcerons d'y apporter une réponse exhaustive en déterminant la portée que déploierait l'admission de tels mécanismes (Partie 2) et ce, après avoir constaté que ces derniers sont parfaitement admissibles en droit positif (Partie 1).

21. Y.-M LAITHIER Etude comparative des sanctions de l'inexecution du contrat, thèse Paris II, pref H. Muir-Watt, LGDJ, 2004, n°464 s.; Thomas GENICON, La résolution du contrat pour inexécution, LGDJ, 2007; Fall PARAISO, Le risque d'inexécution de l'obligation contractuelle, PUAM 2011; Marie Peig-Heng CHANG, La résolution du contrat pour inexécution: Etude comparative du droit français et du droit chinois, PUAM 2005; Denis TALLON et Donald HARRIS, Le contrat aujourd'hui: comparaisons Franco-Anglaises (sous la direction de Jacques GHESTIN)

22. Article 111 du projet Terré

23. Article 9:201 et article 9:304 des PDEC

24. Voir infra, p.41

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