Le sort des contrats et des conflits de travail en cours dans les sociétés commerciales en voie de disparition.

§3 CONSTITUTION ET FONCTIONNEMENT DE LA SOCIETE

Les formalités de constitution d'une société commerciale (A) ainsi que les règles de fonctionnement de celle-ci (B) seront résumées ici.

A. Les formalités de constitution

La constitution d'une société commerciale est soumise à des conditions de fond cumulant celles des contrats en général et du contrat de société en particulier ainsi qu'à des conditions de forme exclusivement prévues pour les sociétés commerciales.

Les formalités ou conditions de forme revêtent une importance particulière en droit des sociétés car elles remplissent de multiples fonctions :

- elles renseignent les associés sur leurs engagements et, de ce fait, les protègent ;

- elles informent les tiers et leur permettent de connaître la nature de la forme sociale empruntée, l'organisation et le fonctionnement de celle-ci, de mesurer l'importance financière de la société, et de cette façon, les protègent également ;

- elles permettent aux autorités administratives, judiciaires, fiscales et sociales de contrôler et de sanctionner l'activité de la société en cas de leur absence ou de leur inexactitude.

Selon les nouvelles règles des articles 100 et suivants de l'Acte uniforme, on distingue désormais trois phases dans la création des sociétés commerciales :

- une première phase de préparation (ou de fondation) correspondant à celle où la société n'est pas encore constituée¹¹ ;

- une deuxième phase, centrale et décisive, correspondant à la constitution de la société matérialisée par la signature des statuts¹² ;

- et la troisième phase correspondant à l'acquisition de la personnalité juridique grâce à l'immatriculation¹³ (articles 97 à 99 et 101 al 2 AUSCGIE).

Durant les phases 1 et 2, ce sont les fondateurs qui sont chargés de conduire les opérations, c'est-à-dire les personnes qui participent activement aux opérations conduisant à la constitution de la société. Leur rôle commence dès les premières opérations ou l'accomplissement des premiers actes de constitution. Il prend fin dès que les statuts ont été signés par tous les associés ou l'associé unique.¹⁴ A partir de la signature des statuts les dirigeants sociaux se

¹¹ Art 100 AUSCGIE.

¹² Art 101 al 1.

¹³ OHADA, Traités et actes, op.cit, p. 389.

¹⁴ Art 102 AUSCGIE.

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substituent aux fondateurs. Ils agissent au nom de la société constituée et non encore immatriculée.

L'établissement ou l'adoption des statuts(1), l'immatriculation(2) et les formalités de publicité(3) sont les grandes étapes de constitution de la société qui méritent d'être évoquées dans les lignes qui suivent. Aussi est-il vrai que l'irrégularité commise dans l'accomplissement des formalités de constitution d'une société entraîne des sanctions prévues par l'Acte uniforme (4).

1. L'établissement des statuts

Les statuts constituent soit le contrat de société en cas de pluralité d'associés, soit l'acte de déclaration unilatérale de volonté d'une seule personne en cas d'associé unique.¹⁵ Il peu être rédigé en forme d'un acte notarié ou de tout acte offrant des garanties d'authenticité dans l'Etat du siège de la société, déposé avec reconnaissance d'écritures et de signatures par toutes les parties au rang des minutes d'un notaire.¹⁶

Aux termes de l'article 13 AUSCGIE, les statuts énoncent un certain nombre de mentions destinés à renseigner sur :

- la forme de société, sa dénomination, son siège, sa durée, l'identité des apporteurs en numéraire et en nature, le montant ou la valeur des apports et la valeur des titres sociaux remis en contrepartie de chaque apport ;

- l'identité des bénéficiaires des avantages particuliers et la nature de ceux-ci ;

- le montant du capital social, le nombre et la valeur des titres sociaux émis, en distinguant le cas échéant, les différentes catégories des titres créées ;

- les stipulations sur la répartition du résultat, sur la constitution des réserves sur la répartition du boni de liquidation ;

- les modalités de fonctionnement.

Il est à noter que ces mentions sont obligatoires. L'article 2 de l'AUSCGIE dispose que toutes les dispositions de l'Acte uniforme sont d'ordre public, sauf quand il est expressément stipulé le contraire.

2. L'immatriculation

Toute société doit être immatriculée au RCCM sauf la société en participation.¹⁷Ce sont les dirigeants sociaux nommés par les statuts ou

¹⁵ Art 12 AUSCGIE.

¹⁶ Art 10 AUSCGIE.

¹⁷ Art 97 AUSCGIE.

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l'Assemblée Générale constitutive qui sont chargés de procéder à cette formalité puisqu'ils ont pris désormais la place de fondateurs.¹⁸

L'immatriculation ne peut être demandée et obtenue que si l'on produit et dépose au greffe une déclaration de régularité et de conformité. Cette déclaration est rédigée et signée par les fondateurs et les premiers membres des organes de gestion, d'administration et de direction relatant toutes les opérations en vue de constituer régulièrement la société et par laquelle ils affirment que cette constitution a été réalisée en conformité de l'Acte uniforme.¹⁹ La même disposition est applicable en cas de modification des statuts.²⁰

En effet, l'immatriculation se fait conformément aux dispositions régissant le RCCM contenues dans l'Acte uniforme portant sur le droit commercial général (articles 29 et suivants).

Quid des effets de l'immatriculation P

- l'immatriculation confère la personnalité juridique à la société commerciale. Avant son immatriculation, l'existence de la société n'est pas opposable aux tiers ; néanmoins, ceux-ci peuvent s'en prévaloir.²¹

- Les rapports entre les associés sont régis par le contrat de société et par les règles générales des contrats et des obligations entre la date de la constitution et celle de l'immatriculation de la société.

Il est à remarquer de ce qui précède que l'énoncé de la règle relative à la personnalité juridique amène à se poser la question de savoir quelle est la situation juridique de la société et des associés avant l'immatriculation.

Néanmoins, l'on sait qu'il peut exister des engagements que la société a pris avant l'immatriculation, voire même avant sa constitution. Il y a dès lors moyen de se situer, si les engagements ont été pris soit avant la constitution de la société, soit avant l'immatriculation de la société.

? Engagements pris avant la constitution de la société

Ces engagements ont été pris par les fondateurs. Ils doivent être portés à la connaissance des associés avant la signature des statuts ou lors de l'assemblée constitutive.²² Ils doivent être décrits dans un état intitulé « état des actes et engagements accomplis pour le compte de la société en formation » avec indication, pour chacun d'eux, de la nature et de la portée des obligations qu'ils comportent. Dans les sociétés sans assemblée constitutives, cet état est annexé

¹⁸ Art 104 AUSCGIE.

¹⁹ Art 73 AUSCGIE.

²⁰ Art 76 AUSCGIE.

²¹ Art 101 AUSCGIE.

²² Art 106 AUSCGIE.

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aux statuts ; la signature des statuts et de cet état emporte reprise par la société de ces engagements.²³

Les actes et engagements repris par la société régulièrement constituée et immatriculée sont réputés avoir été contractés dès l'origine.²⁴

? Engagements pris avant l'immatriculation

Les associés peuvent, dans les statuts ou par acte séparé, donner mandat à un ou plusieurs dirigeants sociaux de prendre des engagements pour le compte de la société constituée mais non encore immatriculée. L'immatriculation emporte reprise par la société de ces engagements.²⁵ Au cas où ils ne seraient pas repris, ces engagements sont inopposables à la société et les personnes qui les ont souscrits sont tenues solidairement et indéfiniment des obligations qu'ils comportent.

3. Formalités de publicité

Les formalités de publicité sont effectuées à la diligence et sous la responsabilité des représentants légaux des sociétés.²⁶

Après l'immatriculation, la société doit passer par les formalités de publicité. Pour ce faire, dans un délai de quinze jours suivant l'immatriculation, un avis est inséré dans un journal habilité à recevoir les annonces légales pour publication.²⁷

L'avis est signé par le notaire qui a reçu le contrat de société ou par les fondateurs. Il contient les énonciations suivantes :

- La raison ou la dénomination sociale de la société, suivie, le cas échéant,

de son sigle ;

- la forme de la société ;

- le montant du capital social ;

- l'adresse du siège social ;

- l'objet social indiqué sommairement ;

- le montant des apports en numéraire ;

- la description sommaire et l'évaluation des apports en nature ;

- les noms, prénoms usuels et domicile des associés tenus indéfiniment

des dettes sociales ;

- les noms, prénoms usuels et domiciles des premiers dirigeants et des

premiers commissaires aux comptes ;

- les références du dépôt au greffe des pièces de constitution ;

- les références de l'immatriculation au RCCM ;

²³ Art 107 AUSCGIE.

²⁴ Art 110 AUSCGIE.

²⁵ Art 111 AUSCGIE.

²⁶ Art. 259 al. 1^er .

²⁷ Art 261 et 262 AUSCGIE.

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- le cas échéant, la date effective ou prévue du commencement d'activité.

4. Sanctions d'irrégularité

Non seulement les formalités de constitution d'une société commerciale sont nombreuses mais encore elles sont complexes. Il n'est donc pas rare que les fondateurs ou les premiers dirigeants omettent une formalité ou commettent une irrégularité dans l'accomplissement de l'une d'elles.

L'irrégularité commise dans l'accomplissement des formalités sus évoquées entraîne des sanctions, notamment la nullité de la société et la responsabilité des auteurs de l'irrégularité.²⁸

a) La nullité de la société

Le régime de la nullité des sociétés déroge sur de nombreux points à celui du droit commun. On s'en rendra aisément compte sur trois éléments qui sont : les causes de nullité, l'action en régularisation et les effets de la nullité.

? Les causes de nullité

L'article 242 AUSCGIE pose le principe selon lequel la nullité de la société ou de tous actes, décisions ou délibérations modifiants les statuts ne peut résulter que :

- d'une disposition expresse de l'Acte uniforme ;

- des textes régissant la nullité des contrats en général et du contrat de société en particulier (ex : vices du consentement, incapacité, objet illicite, défaut d'apports, etc.)

Par ailleurs, certains vices de fond ou de forme ne peuvent pas entrainer la nullité. Il s'agit de(s) :

- L'énonciation incomplète des mentions devant figurer dans les statuts ;

- Vices du consentement ou l'incapacité qui ne peuvent menacer de nullité que la société en participation, la SNC et la SCS. Dans les SA et les SARL, ils ne peuvent constituer des causes de nullité que si l'incapacité atteint tous les associés fondateurs.²⁹

- Formalités de publicité, sauf dans les SNC et SCS où elles sont requises à peine de nullité.³⁰

Il faut noter que le tribunal a la faculté de ne pas prononcer la nullité si aucune fraude n'est constatée. Il peut donc prononcer la régularisation.

²⁸ Voir les articles 242 à 256 AUSCGIE.

²⁹ Art. 243 AUSCGIE.

³⁰ Art. 245 AUSCGIE

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? L'action en régularisation

Afin d'éviter la nullité dans les cas où elle est encourue, l'acte uniforme prévoit et organise la régularisation de plusieurs vices.

Il ressort de la lecture de l'article 247 AUSCGIE que le tribunal saisi d'une action en nullité peut, même d'office, fixer un délai pour permettre de couvrir la nullité. Il ne peut pas prononcer la nullité moins de mois après la date de l'exploit introductif d'instance. Si une assemblée est nécessaire pour régulariser le vice, le tribunal accorde, par un jugement, le délai indispensable pour que les associés puissent prendre une décision. Si, à l'expiration du délai accordé, aucune décision n'est prise, le tribunal statue à la demande de la partie la plus diligente.

? Les effets de la nullité

Lorsque la nullité de la société est prononcée, elle met fin, sans rétroactivité, à l'exécution du contrat de société. Il est donc procédé à la dissolution de la société et, pour ce qui est des sociétés pluripersonnelles, à leur liquidation.³¹Concernant les sociétés unipersonnelles, il n'est pas procédé à leur liquidation puisque ce n'est pas nécessaire. En effet, la question de la répartition d'un boni entre associés ne se pose pas. Quant aux créanciers, ils ne craignent rien dans la mesure où l'on passe d'un patrimoine d'affectation au patrimoine général et universel de l'associé

b) La responsabilité des fondateurs ou dirigeants auteurs de l'irrégularité

L'Acte uniforme prévoit et organise la responsabilité civile et pénale des fondateurs et des dirigeants qui auront été les auteurs d'omissions ou d'erreurs dans l'accomplissement des formalités de constitution des sociétés.

? La responsabilité civile

La responsabilité éclate ici en deux hypothèses, selon qu'il y a eu nullité ou non.

- Si la nullité a été prononcée, les associés et les dirigeants auxquels la nullité est imputable peuvent être déclarés solidairement responsables du dommage résultant pour les tiers de l'annulation de la société.³²La disparition de la cause de nullité ne fait pas obstacle à l'exercice de l'action en responsabilité tendant à la réparation du préjudice causé par le vice dont la société était entachée. Cette action se prescrit toutefois par 3 ans à compter du jour où la nullité a été découverte.

- En dehors de toute nullité, les articles 75 à 80 AUSCGIE organisent la responsabilité des fondateurs et des premiers organes de gestion. Ceux-ci

³¹ Art. 253 AUSCGIE.

³² Art. 256 AUSCGIE. Voy. également les articles 316 pour la SARL, 413 et 738 pour la SA.

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sont solidairement responsables du préjudice causé soit par le défaut d'une mention obligatoire dans les statuts, soit par l'omission ou l'accomplissement irrégulier d'une formalité prescrite pour la constitution d'une société. En cas de modification des statuts, les membres des organes de gestion, d'administration et de direction alors en fonction encourent la même responsabilité. L'action en responsabilité se prescrit par 5 ans à compter du jour de l'immatriculation ou de la publicité de l'acte modifiant les statuts.

? La responsabilité pénale

L'AUSCGIE contient des dispositions pénales définissant les éléments constitutifs des infractions et non les sanctions. Ces infractions sont réparties selon qu'elles sont commises relativement à telle ou telle phase de la vie de la société (constitution, gérance, administration et direction, assemblées générales, modifications du capital, contrôle des sociétés, dissolution, liquidation, appel public à l'épargne, etc.)³³

Les infractions concernant la constitution de la société sont décrites par les articles 886 à 888 de l'AUSCGIE. Il s'agit entre autres des faits suivants :

- Le fait pour les fondateurs ou les dirigeants d'émettre des actions lorsque l'immatriculation est obtenue en fraude ou que la société est irrégulièrement constituée ;

- Le fait d'affirmer sincères et véritables, par l'établissement de la déclaration notariée de souscription et de versement ou du certificat du dépositaire, des souscriptions que l'on sait fictives ou de déclarer qu'ont été définitivement versés des fonds non mis à la disposition de la société ;

- Le fait de provoquer des suscriptions ou des versements en publiant les noms des personnes désignées contrairement à la vérité comme étant ou devant être attachées à la société à un titre quelconque ;

- Le fait d'attribuer à un apport en nature une évaluation supérieure à sa valeur réelle ;

- Le fait de négocier des actions d'apport avant l'expiration du délai pendant lequel elles ne sont pas négociables, etc.