Le sort des contrats et des conflits de travail en cours dans les sociétés commerciales en voie de disparition.

B. Le fonctionnement de la société

Comme l'être humain, l'être moral société est doté d'organes qui sont nécessaires à sa vie. Ces organes sont appelés « organes sociaux ». En d'autres termes, ce sont les organes sociaux qui font fonctionner les sociétés commerciales. Ces organes sont les associés, les dirigeants et les commissaires aux comptes. Il faut ajouter également à cette liste les salariés, ces derniers étant

³³ Art. 886 à 905 AUSCGIE.

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des cocontractants et des créanciers de la personne morale société, qui en constituent une composante non négligeable.

1. Les associés

Le terme associé est pris ici dans son sens le plus large. Il inclut par conséquent tous les titulaires de droits sociaux (parts ou actions) attribués en contrepartie d'un apport et détenus soit par l'apporteur initial, soit par un ayant cause de celui-ci.

Si les associés figurent parmi les éléments moteurs des organes sociaux, c'est principalement en raison des décisions collectives qu'ils peuvent prendre pour la marche de la société.³⁴ Les associés peuvent nommer des dirigeants ou des gérants dans la société, tout comme ils peuvent exercer eux-mêmes ces fonctions.

En effet, les associés doivent pouvoir donner leur opinion sur l'orientation générale de la société, exercer leurs droits d'associés, notamment celui de contrôler et de critiquer la gestion des dirigeants.³⁵ Les associés doivent, pour l'expression de leurs droits, se regrouper au sein des assemblées. L'assemblée des associés est ainsi considérée comme l'instance suprême de la société. Tout associé a droit de participer aux décisions collectives.³⁶

2. Les dirigeants sociaux

Il s'agit de toutes les personnes physiques ou morales investies, individuellement ou collégialement selon les cas, de l'un ou au moins des trois pouvoirs suivants : le pouvoir de représentation externe qui fait du dirigeant le porte parole de la société dans ses rapports avec les tiers³⁷, le pouvoir de direction interne qui le place au sommet de la hiérarchie sociale ; enfin, le pouvoir de contrôle qui l'érige en censeur des actes accomplis par d'autres organes. Ils détiennent souvent la majorité du capital du groupement et n'agissent qu'en qualité de mandataire au nom et pour le compte de la personne morale. Cette dernière, elle seule, exerce la fonction de propriétaire, d'employeur et de contractant.³⁸

La mission du dirigeant consiste donc, exception faite du cas des sociétés unipersonnelles, à représenter la collectivité des associés qui exprime la volonté du groupement.

En effet, les pouvoirs accordés à ces dirigeants ne sont pas absolus. Des clauses statutaires peuvent les limiter, notamment interdire de passer certains actes d'une gravité exceptionnelle, ou imposer l'autorisation préalable des

³⁴ PETIT B., op.cit, p. 49.

³⁵ OHADA, Traité et actes, op.cit, p. 425.

³⁶ Art 125 à 136 AUSCGIE.

³⁷ Art. 121 et 122 AUSCGIE.

³⁸ REINHARD Y., Droit commercial, 3^ème édition, Litec, Paris, 1993, p. 181.

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associés ou d'un organe de contrôle. Aussi, ils ne jouissent pas de la pérennité de leurs fonctions : la révocation de son mandat peut être prononcée par la collectivité des associés ou par décision judiciaire.

Les actes accomplis de façon inopportune ou malhonnête par le dirigeant social ne sont pas sanctionnés par la nullité mais par sa responsabilité personnelle. La société peut mettre en cause la responsabilité (civile ou pénale) de ce dirigeant dans les conditions des articles 889 et suivants de l'Acte uniforme.

Selon les réglementations particulières à chaque type de société, les associés peuvent nommer des gérants comme organes de gestion de la société.³⁹ Ces gérants peuvent être associés ou non, personnes physiques ou morales⁴⁰. Ils ont le pouvoir de représenter la société et d'accomplir tous les actes entrant dans l'objet social. Leur rémunération est fixée par les associés.

3. Les commissaires aux comptes

Les commissaires aux comptes sont des organes de contrôle dont peut se doter une société pour assurer son fonctionnement, surtout en ce qui concerne ses ressources financières et sa comptabilité.

En effet, les commissionnaires aux comptes sont des professionnels chargés aux termes de la loi du contrôle des sociétés commerciales. Ils sont seuls habilités à exercer la mission de contrôle légal des comptes.⁴¹

La mission du commissaire aux comptes consiste en l'examen des états financiers de la société en vue de donner une opinion motivée sur leur régularité, leur sincérité et leur concordance. Le commissaire aux comptes a pour rôle permanent de vérifier les valeurs et les documents comptables et d'en contrôler la conformité aux règles en vigueur. En d'autres termes, il s'agit d'un examen qui a pour finalité de vérifier que les règles et les principes qui président à l'élaboration des états financiers sont respectés et que ceux-ci présentent une image fidèle du patrimoine et du résultat de la société. Ce contrôle est aussi effectué dans un souci de protection du patrimoine de la société même si l'objectif principal n'est pas de déterminer les fraudes. Cependant, ces vérifications doivent exclure toute immixtion dans la gestion. Leur finalité se limite à la certification des comptes.

Aux termes de l'article 710 AUSCGIE, « le commissaire aux comptes certifie que les comptes annuels sont réguliers et sincères et donne une image fidèle du résultat des opérations de l'exercice écoulé ainsi que de la situation financière et du patrimoine de la société à la fin de cet exercice (...) »

³⁹ Art. 276 à 282 pour la SNC, Art. 323 à 332 pour la SARL (AUSCGIE).

⁴⁰ Dans la SARL, la gérance ne peut pas être confiée à une personne morale (Art. 323 AUSCGIE).

⁴¹ ALISSOUTIN O.K., Principe, objectifs et pratique du commissariat aux comptes : cas du « Carder Atlantique Littoral », CESAG, 2004, p. 7.

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La nomination d'un commissaire aux comptes est obligatoire dans les sociétés anonymes⁴²contrairement aux SARL où leur nomination est subordonnée à certaines conditions. Pour les SARL ne remplissant pas les conditions de l'article 376 AUSCGIE, la nomination d'un commissaire aux comptes est facultative. En ce qui concerne les autres formes de société, le droit OHADA n'a pas prévu l'intervention du commissaire aux comptes. Toutefois, celui-ci peut intervenir dans un cadre autre que légal pour une mission bien déterminée.⁴³

Il sied de noter que les dirigeants des sociétés dans lesquelles il est exigé un commissaire aux comptes et qui de mauvaise foi auront omis d'en désigner concourent une sanction pénale selon l'article 897 AUSCGIE. De son coté, l'article 697 cite les incompatibilités liées à la profession de commissionnaire aux comptes dans les sociétés anonymes.

3. Les salariés

Les salariés constituent une composante essentielle de l'entreprise considérée en tant que collectivité humaine. Ce sont des cocontractants et des créanciers de la personne morale société.

La société doit être un cadre de la protection de l'emploi, tout comme celui de l'expression de l'intérêt des salariés et de la mise en place des instances représentatives du personnel. La relation de travail entre la société et ses salariés est régie par les conventions individuelles et collectives ainsi que par les usages d'entreprises.

Le salarié est donc lié à la société (son employeur) par un contrat de travail. Ce dernier détermine la tâche lui confiée et sa rémunération. L'activité salariée est exercée sous la dépendance de l'entrepreneur et le lien de subordination qui en résulte permet de distinguer le salariat des fonctions accomplies par un professionnel indépendant (agent commercial, commissionnaire ou courtier). Il est à remarquer que l'absence du travailleur au sein d'une société est inconcevable car étant un frein ou un obstacle à la réalisation du but de la société.

En effet, comme dit ci-haut, le salarié, dans l'analyse traditionnelle, est essentiellement un créancier de la société (vue sous l'angle de l'entreprise). Mais on ne saurait faire abstraction du fait que ce n'est qu'en cas de disparition de la société, ou de difficultés financières importantes, qu'une situation particulière est faite aux salariés et que la créance de salaire fait l'objet d'un traitement privilégié Cette évolution s'insère dans un courant de pensée traditionnel, qui ne considère le salarié que comme un créancier. A en croire Yves REINHARD, cette analyse est manifestement insuffisante. C'est pourquoi le droit des procédures collectives associe aujourd'hui étroitement les salariés au

⁴² Art. 694 AUSCGIE.

⁴³ ALISSOUTIN O.K., op.cit., p. 12.

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déroulement de la procédure : cette nouvelle solution annonce un changement de cap.⁴⁴

De ce qui précède, il est évident que, du fait que le personnel salarié est partie intégrante de l'entreprise dans laquelle il travaille, il devient un partenaire de cette entreprise. L'article 80 du Code du travail précise en effet que « lorsqu'il y a substitution d'employeur, notamment par cession, succession, fusion, transformation de fonds, mise en société, tous les contrats de travail en cours au jour de la substitution subsistent entre le nouvel employeur et le personnel ». Cette disposition justifie l'occupation d'une place de choix dans cette matière : le principe civiliste de l'effet relatif des contrats se trouve écarté et affirmée l'appartenance du salarié à l'entreprise.

Les groupements de salariés peuvent conclure des accords collectifs de travail, et les syndicats de salariés sont, par l'intermédiaire des accords et convention collectifs, à l'origine de la création du droit du travail.⁴⁵Les organisations syndicales de salariés représentatives au plan national ou local sont habilitées à conclure ces accords et ces conventions qui peuvent avoir pour champ d'application une branche d'activité et traiter de l'ensemble des conditions d'emploi, de travail et de garanties sociales.

La présence des salariés au sein de la société se trouve prolongée de deux façons : par l'existence d'institutions collectives et par la reconnaissance de droits individuels. Pour ce qui est des institutions collectives, il faut noter que la participation des salariés à la vie de la société est une exigence de la gestion moderne : elle permet aux salariés de s'organiser et de faire mieux entendre leurs revendications ; elle donne à l'entreprise les moyens d'utiliser au mieux les compétences et les avis de ses employés.

Par les institutions collectives, nous voyons la représentation du personnel et la représentation syndicale.

a) La représentation du personnel

L'élection d'une délégation du personnel est obligatoire dans toutes les sociétés.⁴⁶ Les délégués, élus par les salariés, sont chargés de présenter à l'employeur toutes les réclamations individuelles ou collectives portant sur l'application du droit social dans l'entreprise et de saisir éventuellement l'inspection du travail. Ils doivent être consultés par l'employeur sur les horaires de travail, sur les critères généraux en matière d'embauchage, de licenciement et de transfert des travailleurs, sur les systèmes de rémunération et de prime, etc.⁴⁷

⁴⁴ REINHARD Y., op.cit, p. 184.

⁴⁵ Idem.

⁴⁶ Art. 255, Code du travail.

⁴⁷ Art. 259, Code du travail.

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b) La représentation syndicale

L'article 237 du code du travail définit par renvoi à l'article230 du même code un syndicat comme étant toute organisation professionnelle constituée en vue de la défense et le développement des intérêts professionnels des travailleurs ainsi que le progrès social, économique et moral de leurs membres.

Les sections syndicales sont donc créées à l'initiative des syndicats représentatifs et ont pour mission de représenter leurs adhérents. Elles ne sont pas mandatées par la collectivité des salariés mais par les seuls adhérents du syndicat dont elles sont l'émanation.