Le sort des contrats et des conflits de travail en cours dans les sociétés commerciales en voie de disparition.

§4 CLASSIFICATION DES SOCIETES

La classification des sociétés paraît plus complexe. Pour raison de simplicité, nous avons retenu une classification fondée d'une part sur le régime juridique applicable aux différentes sociétés (A), et d'autre part sur les formes légales des sociétés commerciales.

A. Classification fondée sur le régime juridique 1. Sociétés civiles et sociétés commerciales

La mise en oeuvre de la distinction à ce niveau repose sur deux critères, à savoir la forme (c'est-à-dire la structure juridique du groupement) et l'objet (c'est-à-dire l'activité exercée par le groupement).

En fait, on pourrait estimer qu'une société est civile lorsque son objet est civil, et elle est commerciale lorsque son objet est un acte de commerce.

Cependant, aux termes de l'article 6 AUSCGIE, le caractère commercial d'une société est déterminé par sa forme ou par son objet. La commercialité d'une société par l'objet suppose que la société accomplit, conformément aux articles 2 et 3 (définition du commerçant et énumération des actes de commerce) de l'Acte uniforme portant sur le droit commercial général, des actes de commerce et en fait sa profession habituelle. La commercialité par la forme est acquise lorsque la société, quelque soit son objet, adopte l'une des formes légales prévues par l'Acte uniforme.⁴⁸

Une société est civile lorsque non seulement elle n'a pas opté pour l'une des formes légales, mais aussi lorsque son objet est civil.⁴⁹

⁴⁸ OHADA, Traité et actes, op.cit, p. 391.

⁴⁹ Idem, p. 387.

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2. Sociétés de personnes et sociétés de capitaux

Les sociétés de personnes, dont l'exemple type est la SNC, reposent sur la confiance qu'inspire la personne de chaque associé et présente par la suite quatre caractéristiques principales : la société trouve sa source dans un contrat marqué d'un fort intuitu personae (c'est-à-dire que les associés forment ce type de société en considération de leurs personnes, parce qu'ils se connaissent et se font mutuellement confiance) ; elle est en principe dissoute par le décès ou l'incapacité d'un associé ; chaque associé est titulaire de parts d'intérêt qu'il ne peut céder à un tiers qu'avec l'accord de ses coassociés ; chaque associé répond des dettes de la société sur l'ensemble de son patrimoine personnel (responsabilité illimitée). Aussi, tous les associés ont ici la qualité de commerçant.

Les sociétés de capitaux, par contre, dont l'exemple type est la SA, reposent sur l'argent que chacun accepte de mettre dans l'affaire. Les qualités de la personne s'effacent derrière sa contribution financière, de sorte que non seulement l'intuitu personae disparait, mais aussi la société survit au décès ou à l'incapacité de l'un de ses membres. L'associé (appelé actionnaire) est titulaire non de parts, mais d'actions librement négociables. Il ne répond pas, au-delà de son apport, des dettes pesant sur la société (responsabilité limitée).

En outre, dans les sociétés de capitaux, les actionnaires sont souvent inconnus du public et s'ignorent de fois eux-mêmes du fait que leur personnalité ne compte pas.

3. Sociétés personnifiées et sociétés non personnifiées

La distinction entre sociétés personnifiées et sociétés non personnifiées permet d'opposer celles que leur immatriculation au Registre du commerce et du crédit mobilier (RCCM) rend aptes à agir par elles-mêmes sur la scène juridique à celles qui, faute d'immatriculation, ne constituent qu'une organisation conventionnelle des rapports entre associés.

L'Acte uniforme soumet aujourd'hui à un régime identique deux types de sociétés dépourvues de personnalité : les sociétés en participation et les sociétés de fait (ou créées de fait). Les deux situations, pourtant, méritent d'être distinguées. La société en participation est une société qui a été créée sciemment par des associés qui ont eu et exprimé l'intention de la faire fonctionner dans l'avenir ; simplement, les associés sont convenus que cette société ne serait pas immatriculée et serait en conséquence dépourvue de personnalité juridique.⁵⁰

La société créée de fait est, en revanche, une société dont on découvre après coup, pour les besoins de la solution d'un litige ou de règlement de certains intérêts, qu'elle a fonctionné dans le passé, sur le fondement d'une

⁵⁰ Art 854 AUSCGIE

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volonté qui n'a pas été formellement exprimée et dont on peut même douter qu'elle ait jamais existé : la société est dans ce cas subie plus que voulue et le contrat de société est supposé plus qu'il n'est établi.⁵¹

? La Société en participation

L'Acte uniforme réglemente cette forme de société. Il s'agit d'une société occulte par nature : chaque associé contracte en son nom personnel et est seul engagé à l'égard des tiers. Mais si un associé en participation révèle l'existence de la société, celle-ci devient ostensible et les tiers peuvent s'en prévaloir.⁵² C'est une société transparente régie essentiellement par la volonté des parties. Ainsi les associés conviennent librement de sa durée, de son objet, des conditions de son fonctionnement, des droits des associés et de la fin de la société.⁵³

Cependant, quelques particularités méritent de retenir l'attention en ce qui concerne le fonctionnement de la société. Il s'agit surtout des rapports entre associés, entre ceux-ci et les tiers, la sécurité des uns et des autres devant être assurée.

Pratiquement, la Société en participation peut, par la souplesse et la discrétion qu'elle autorise, se prêter aux utilisations les plus diverses. Cela peut être des banquiers ou des coproducteurs qui se groupent pour financer une entreprise ou une réalisation industrielle ou artistique ; cela peut être aussi des entreprises qui unissent leurs efforts pour concevoir et réaliser un ouvrage ou se livrer à un investissement d'utilité commune, etc.

- Constitution :

Sur le fond, la constitution de la société en participation obéit au droit commun du contrat de société, auquel renvoie l'article 446.1 du code des contrats et des obligations. D'une part, la société doit compter au moins deux associés et d'autre part, les participants doivent faire des apports qui, cependant, se présentent ici de manière particulière. Il n'est pas question en effet de transférer la propriété des biens à la société qui n'a ni personnalité, ni capital, ni patrimoine. Les associés restent seuls propriétaires de ces biens qui sont seulement mis à la disposition de la participation, à moins qu'ils ne conviennent d'en faire l'objet d'une indivision ou que l'un des associés soit, à l'égard des tiers, propriétaire de tout ou partie des biens qu'il acquiert en vue de la réalisation de l'objet social.⁵⁴ Sur la forme, aucune condition n'est exigée, mais un acte écrit est ordinairement établi. Il n'est pas, en revanche, nécessaire à la preuve, la société pouvant être prouvée par tous moyens.⁵⁵

⁵¹ PETIT B., op.cit, p. 99.

⁵² OHADA, Traité et actes, op.cit, p. 630.

⁵³ Art 855 AUSCGIE

⁵⁴ Art 858 AUSCGIE.

⁵⁵ Art 854 al 2 AUSCGIE.

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- Fonctionnement :

Les rapports entre associés sont en principe abandonnés à la liberté contractuelle, à défaut d'organisation conventionnelle, ils sont régis par les dispositions applicables aux SNC.⁵⁶ Les rapports avec les tiers passent en principe par l'intermédiaire de l'un des associés ou du gérant désigné par eux. Celui-ci, cependant, n'est investi d'aucun pouvoir de représentation : il contracte en son nom personnel et est seul engagé à l'égard des tiers.⁵⁷ Ce n'est donc que de manière indirecte et par l'effet du contrat qui les lie que les autres participants subissent les conséquences des actes accomplis.

Par exception, un lien direct d'obligation peut se nouer dans trois hypothèses. Il en est ainsi tout d'abord en cas de révélation de la participation, c'est-à-dire lorsque les participants ont agi en qualité d'associés au vu et au su des tiers : chacun de ceux ayant personnellement agi est alors tenu des actes accomplis par les autres, solidairement. La même obligation se retrouve ensuite à la charge de l'associé qui, par son immixtion dans la gestion, a laissé croire au cocontractant qu'il s'engageait personnellement à son égard et dont il est prouvé que l'engagement a tourné à son profit .⁵⁸ Il sied de noter enfin que les éléments d'identification de cette société sont inutiles puisque à l'égard des tiers, la société est censée ne pas avoir d'existence juridique et n'a pas de patrimoine propre.⁵⁹

? La société de fait⁶⁰

L'Acte uniforme définit les hypothèses de société de fait de la manière suivante :

- Lorsque deux ou plusieurs personnes physiques ou morales se comportent comme des associés sans avoir constitué entre elles l'une des sociétés reconnues par l'Acte uniforme⁶¹ ;

- Lorsqu'une société reconnue par l'Acte uniforme est constituée au mépris des formalités légales⁶²;

- Lorsqu'une société constituée n'est pas reconnue par l'Acte uniforme (une société qui n'épouse aucune des formes sociales consacrées par l'Acte uniforme) ;

- Lorsqu'une société est constituée sans acte écrit et ne peut par conséquent être immatriculée.⁶³

⁵⁶ Art 856 AUSCGIE.

⁵⁷ Art 861 AUSCGIE.

⁵⁸ Art 856 al 4 AUSCGIE

⁵⁹ OHADA, Traité et actes, op.cit, p. 631.

⁶⁰ Par « Société de fait », il faut entendre « société créée de fait », même si l'expression « société de fait » est stricto sensu employée pour désigner une société annulée, sans rétroactivité, pour cause d'irrégularité (OHADA, Traité et actes, op.cit, p. 634 et 420 ; PETIT B., op.cit, p. 102).

⁶¹ Art 864 AUSCGIE.

⁶² Art 865 AUSCGIE.

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Cette diversité de situations montre bien que le problème majeur des sociétés créées de fait est celui de leur existence. Malgré les difficultés de preuve, une telle société peut toujours être prouvée, comme celle en participation, par tout moyen⁶⁴, même dans les rapports entre associés. Cette règle facilite considérablement la tâche des intéressés. La jurisprudence, en outre, accepte d'aller au delà de cette facilité de preuve en autorisant les tiers à se prévaloir de la simple apparence d'une société créée de fait, appréciée globalement et sans qu'il soit nécessaire de démontrer l'existence effective de différents éléments constitutifs du contrat de société.⁶⁵ Il faut donc établir que les personnes en cause se sont comportées comme des associés de fait au vu et au su des tiers.⁶⁶

Ainsi établie, la société créée de fait se voit appliquer les règles de la SNC.⁶⁷ En réalité, il n'est pas question dans ces sociétés des règles de fonctionnement car le plus souvent, les associés ignorent même qu'ils sont en société. Tantôt, la mise à jour de la société créée de fait permet de sauvegarder les intérêts des associés eux-mêmes ou plutôt de l'un d'entre eux, en l'autorisant à réclamer sa part du profit issu de l'oeuvre commune ; tantôt les intérêts des tiers qui pourront, sous certaines conditions, réclamer leur paiement aux différents membres de la société afin d'engager leur responsabilité le plus largement possible (le fournisseur pourra ainsi s'adresser non seulement à l'entrepreneur avec lequel il a traité, mais aussi à celui qui s'est comporté, en fait, comme l'associé de ce dernier).⁶⁸

B. Classification fondée sur les formes légales des sociétés commerciales

L'Acte uniforme prévoit cinq formes de sociétés commerciales, à savoir la société en nom collectif, la société en commandite simple, la société à responsabilité limitée, la société anonyme et la société par actions simplifiée.

1. La Société en Nom Collectif (SNC)

La Société en Nom Collectif et une société commerciale par la forme regroupant des associés qui ont tous la qualité de commerçant et qui répondent indéfiniment et solidairement des dettes sociales.⁶⁹

Traditionnellement, la SNC a pour vertu principale de permettre à des commerçants personnes physiques d'unir leurs efforts au sein d'une structure

⁶³ Art 115 AUSCGIE.

⁶⁴ Art 861 AUSCGIE.

⁶⁵ En tout état de cause, la preuve de la société de fait exige la réunion des éléments indispensables que sont : les apports réciproques de biens ou d'activités, une intention nette des parties de s'associer en vue d'une opération commerciale, et enfin l'intention de participer également aux bénéfices et aux pertes. (Cour Suprême du Cameroun, Arrêt n° 85/CC du 7 juin 1973, in Revue camerounaise de Droit n° 9, p. 62.)

⁶⁶ OHADA, Traité et actes, op.cit, p. 634.

⁶⁷ Art 868 AUSCGIE.

⁶⁸ PETIT B., op.cit, p. 103.

⁶⁹ Art 270 AUSCGIE.

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souple et fermée. Elle constitue la société de personne par excellence, qui est librement organisée par ses membres et scellée par une confiance génératrice d'un intuitu personae qui interdit en principe aux tiers d'y prendre pied.⁷⁰ Elle est la plus commerciale des sociétés commerciales et la mieux adaptée aux petites et moyennes entreprises.⁷¹

La constitution de la SNC ne présente que très peu d'originalité par rapport au régime du droit commun des sociétés, et spécialement des sociétés de personnes. La principale spécificité tient à la capacité : tous les associés doivent nécessairement remplir les conditions nécessaires à l'acquisition de la qualité de commerçant, ce qui exclut notamment, outre les mineurs et les majeurs incapables, les personnes frappées d'interdiction ou d'incompatibilité, voire, dans une certaine mesure, les étrangers.

Il existe des règles spécifiques à cette forme de société : la société doit compter au moins deux associés, ceux-ci peuvent effectuer des apports en industrie, aucun capital minimal n'est exigé, la présence d'un commissaire au compte est facultative.

2. La Société en Commandite Simple (SCS)

La société en commandite simple, peu utilisée en pratique, est une société commerciale par la forme qui présente une double spécificité juridique. Elle est tout d'abord une société hybride qui n'entre que partiellement dans la catégorie des sociétés à risque illimité. Elle regroupe en effet deux catégories d'associés : d'une pat les commandités qui ont le statut d'associés en nom, qui sont personnellement commerçants et qui sont obligés indéfiniment et solidairement aux dettes sociales ; et d'autre part les commanditaires, bailleurs de fonds, pour qui le risque est limité au montant de leurs apports.⁷²

Seuls les commandités gèrent la société.⁷³ La considération de la personne des commanditaires est moins importante que celle des commandités. Raison pour laquelle la cessibilité de leurs parts sociales est plus facile et la société peut en principe continuer malgré leur décès.

Pour la constitution de la SCS, les associés doivent être au moins deux : un commandité et un commanditaire, les commanditaires devant remplir les conditions nécessaires à l'acquisition de la qualité de commerçant. En revanche, la situation de commanditaire est ouverte même aux incapables dûment représentés.⁷⁴

En ce qui concerne le capital, aucun minimum n'est exigé. Il faut noter enfin que la principale différence entre associés commandités et associés

⁷⁰ PETIT B., op.cit, p. 110.

⁷¹ OHADA, Traité et actes, op.cit, p. 468.

⁷² Art 293 AUSCGIE.

⁷³ Art 298 AUSCGIE.

⁷⁴ PETIT B., op.cit, p. 116.

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commanditaires est relative à l'obligation aux dettes sociales, qui pèse sur les premiers et épargne les seconds.

3. La Société à Responsabilité Limitée (SARL)

La SARL est une société commerciale par la forme constituée par un ou plusieurs associés qui ne sont responsables des dettes sociales qu'à concurrence de leurs apports.⁷⁵

La SARL a l'avantage de permettre à ses associés de se livrer à une exploitation commerciale sans prendre personnellement la qualité de commerçant. Cette société peut être constituée par une personne physique ou morale. Elle peut donc être soit pluripersonnelle, soit unipersonnelle.

L'étude des règles de constitution, d'organisation, de fonctionnement et de dissolution de la SARL laisse apparaître que celle-ci emprunte comme par la passé ses caractéristiques à la fois aux sociétés de personnes et aux sociétés de capitaux. Par assimilation aux premières, la société est fondée sur l'intuitu personae et dès lors, la personne de l'associé est prépondérante. En outre, le capital de la société est divisé en parts sociales en principe cessibles dans des conditions strictement énumérées par la loi. Enfin, la gestion de la société est confiée à un gérant.⁷⁶

Par assimilation aux sociétés des capitaux, la SARL se rapproche à ces dernières sur plusieurs points : les associés n'ont pas la qualité de commerçant ; ils ne sont responsables du passif social qu'à concurrence de leurs apports ; la survenance d'un événement atteignant personnellement un associé tel que le décès, la faillite ou l'incapacité est, en principe, sans effet sur la société.⁷⁷

Tel qu'on peut le remarquer, point n'est besoin de rappeler que la SARL paraît être une société hybride par nature, du point de vue fonctionnement en général, car on y trouve des aspects des sociétés des personnes et ceux des sociétés des capitaux. Aussi faudra-t-il noter la fixation par la loi d'un capital social minimum (Un million de francs CFA).⁷⁸

4. La Société Anonyme (SA)

L'article 385 AUSCGIE définit la SA comme une « société dans laquelle les actionnaires ne sont responsables des dettes sociales qu'à concurrence de leurs apports et dont les droits des actionnaires sont représentés par des actions ».

Cet article ajoute une précision selon laquelle la société anonyme peut ne comprendre qu'un seul actionnaire.

⁷⁵ Art 309 AUSCGIE.

⁷⁶ OHADA, Traité et actes, op.cit, p. 481.

⁷⁷ Idem.

⁷⁸ Art 311 AUSCGIE.

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A en croire Bruno PETIT, il s'agit en fait d'une société de capitaux et d'une société par actions qui se sépare de la SARL sur deux point : d'une part, elle est composée d'actionnaires dont la personnalité importe peu ; d'autre part, les titres émis en représentation de son capital sont en principe librement négociables.⁷⁹

D'une manière générale, la SA présente un certain nombre de traits caractéristiques :

- c'est une société à risque limité : les actionnaires ne supportent les pertes sociales qu'à concurrence de leurs apports ;

- c'est une société de capitaux : le capital apporté compte plus que la personne qui l'apporte, et en ce sens, l'actionnaire s'efface derrière l'action ;

- c'est une société par actions : elle émet des valeurs mobilières qui comprennent des titres nécessaires au financement de leurs activités (actions et obligations)⁸⁰ ;

- cette société peut être constituée par un seul associé (appelé actionnaire) ;

- un capital social minimum est fixé.⁸¹

5. La Société par Actions Simplifiée (SAS)

Aux termes de l'article 853-1 AUSCGIE, « la société par actions simplifiée est une société instituée par un ou plusieurs associés et dont les statuts prévoient librement l'organisation et le fonctionnement de la société sous réserve des règles impératives du présent livre. Les associes de la société par actions simplifiée ne sont responsables des dettes sociales qu'à concurrence de leurs apports et leurs droits sont représentés par des actions ».

La SAS présente trois caractéristiques essentielles :

- elle est une société par actions distincte de la SA, mais dont le régime est a priori défini par renvoi aux règles applicables à celle-ci. Elle est soumise à des règles de fonctionnement très souples ;

- de très importantes dérogations sont ou peuvent être apportées à ces règles puisque l'organisation de la SAS est pour l'essentiel abandonnée à la liberté contractuelle et donc à l'imagination des rédacteurs des statuts. Elle offre donc aux associés une grande liberté d'organisation ;

- c'est une société pouvant être instituée par une seule personne ;

- les associés ont une responsabilité limitée.

⁷⁹ PETIT B., op.cit, p. 154.

⁸⁰ Les actions sont émises à l'occasion d'un apport fait à la société et confèrent à leur titulaire un droit d'associé, tandis que les obligations sont émises à l'occasion d'un prêt consenti à la société et confèrent à leur titulaire un simple droit de créance à l'encontre de celle-ci.

⁸¹ Art 387 AUSCGIE.

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De toute évidence, la grande souplesse d'organisation et de fonctionnement de la SAS constitue son principal avantage, puisqu'elle peut facilement s'adapter aux souhaits des associés fondateurs. Il faut noter que la plupart des règles concernant les sociétés anonymes sont applicables à la SAS, à l'exception des articles énumérés par l'article 853-3 AUSCGIE ; et ceci dans la mesure où ces règles sont compatibles avec les dispositions particulières à la SAS prévues par le livre 4-2 de l'AUSCGIE.⁸²

En outre, à la différence de la SA, la SAS reste privée de la faculté de faire publiquement appel à l'épargne.⁸³

L'addition en janvier 2014 des caractéristiques de la SAS à l'Acte uniforme fait de cette dernière une société à part, qui a tout pour séduire les milieux économiques et dont l'existence est en elle-même porteuse de subversion : qu'on s'en réjouisse ou qu'on le déplore, elle apparaît comme le moyen légal d'éluder bon nombre des règles applicables aux autres formes sociales et spécialement à la SA.